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论引入控制或指挥标准处理方法专利拆分实施侵权认定 　　摘要：方法专利拆分实施是由数行为人分担实施方法专利步骤的行为，该行为态样因理论难点在法律适用上存在争议。美国司法界针对这一行为态样提出控制或指挥标准，以客观上是否存在一行为人对于其他行为人有指挥或控制行为为主要判断标准。该标准基于专利法基本原则，对方法专利拆分实施行为实际上不是共同侵权而是直接侵权这一定性恰当，对我国处理方法专利拆分实施侵权认定有很强的借鉴意义。引入控制或指挥标准将能进一步厘清专利直接侵权与共同侵权的界限，严格遵守全面覆盖原则避免不当扩张专利权范围，实现专利权人与一般公众的利益均衡。 　　关键词：方法专利；拆分实施；直接侵权；控制或指挥标准 　　方法专利拆分实施侵权，即国外学界所称共同侵权（Joint infringement）或拆分侵权（Divided infringement）。①该概念指两个以上行为人分别实施方法专利的一部分步骤，在全面覆盖原则之下，并没有任何一人的行为构成专利直接侵权，然而却发生数行为人行为整体包含全部专利步骤的事实。因科技创新发展，此类纠纷在美国日益增加，而美国法上的方法专利直接侵权之成立限于单一主体实施了诉争方法专利的全部步骤，对此类纠纷的处理产生了许多争议。然而，此类问题并非单纯存在于美国专利法中，目前我国司法实务中将方法专利拆分实施案件定性为共同侵权案件，适用民法上的共同侵权规则，这一做法看似合理，实际上也存在着较严重的缺陷。 　　为应对此种困境，美国司法界在经过多年研究之后于BMC案②确立了针对方法专利拆分实施侵权判定的控制或指挥标准（direction or control），即在方法专利拆分实施案件中，存在一方指挥或者控制了整个过程，其中每一步骤皆应可归因于控制方，因此，控制方构成实质上的直接侵权，由控制方承担责任。控制或指挥标准的优势在于，该标准基于专利法的整体构架，适用时不会与既有专利侵权判定原则发生冲突。当然，从专利权人的角度来看，控制或指挥标准对于专利权的保护是较为有限的，因为该标准明确排除了独立合作（arms-length cooperation）的可归责性。但笔者认为这种有限的保护实际上正是处理方法专利拆分实施行为应有的态度，盖因专利法带有国家法益色彩，任何专利法上的改动都要注重专利权人和社会公众之间的利益均衡。相较于过于宽松的共同侵权理论，引入控制或指挥标准处理方法专利拆分实施的侵权认定将是现阶段较为妥帖的做法。 　　一、我国以共同侵权理论处理方法专利拆分实施行为的现状 　　我国司法实务中处理方法专利拆分实施一般适用《中华人民共和国侵权责任法》第8至10条关于共同侵权的规定，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条，最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（公开征求意见稿）（以下简称《解释二》意见稿）第二十五条，北京市高级人民法院制定并下发的《专利侵权判定指南》（以下简称《指南》）第105至109条关于共同侵权的规定。按照以上条文可将专利共同侵权行为态样分为三类：模式一，间接侵权人与直接侵权人构成共同侵权；模式二，两个或两个以上各自构成直接侵权的行为人构成共同侵权；模式三，数行为人共同构成直接侵权。按照条文规定，方法专利拆分实施属于模式三，构成直接侵权同时也构成共同侵权。 　　模式一即间接侵权人与直接侵权人构成共同侵权的情形，主要涉及的条文是《侵权责任法》第9条③、《指南》第106条④、108条⑤、109条⑥和《解释二》意见稿第二十五条⑦。专利侵权不存在未遂，同时法条并没有规定专利共同侵权的未遂情形，因此可以推出共同侵权成立需要以直接侵权存在为基础。构成要件方面《指南》和《解释二》意见稿并不统一，《指南》并不对间接侵权的构成要求任何主观要件，而《解释二》意见稿要求间接侵权人主观上需要有“明知”。 　　模式二即数个各自构成直接侵权的行为人间构成共同侵权情形，主要涉及的条文是《解释》第十二条⑧、《指南》第105条⑨和107条⑩。以上条文中所述“分工合作”指的是数个行为人分工一方制造专利产品一方销售所制造的专利产品的情形，“相互分工协作”指协作任何一方主体都各自成立专利直接侵权的情形。构成要件方面，此种模式的共同侵权不要求主观要件，只要客观上构成分工合作即可。 　　模式三即数行为人共同构成直接侵的情形，主要涉及的条文是《侵权责任法》第8条B11和《指南》第105条。以上条文可适用于处理方法专利拆分实施。构成要件方面，条文并未要求数行为之间需要有主观共同，只要数行为人的行为整体上构成全面覆盖他人专利即可，实际效果与美国的参与结合行为理论类同。参与结合行为理论认为，当专利侵权的结果源自于超过一