许霆超额取款法律分析.docVIP

许霆超额取款法律分析 　　［内容摘要］ 许霆超额取款行为应是刑法所禁止的风险，实质上是侵占行为，但其行为并不符合我国侵占罪的构成要件。根据罪刑法定原则，许霆不构成犯罪。呼吁立法机关尽快修改侵占罪或者对侵占罪做出解释，尤其是将侵占遗忘物、遗失物、埋藏物等对象明确规定为侵占脱离占有物，具有重要的法理与实践意义。 　　［关 键 词］ 许霆超额取款；侵占行为；侵占罪；侵占脱离占有物。 　　［作者简介］ 许光，福州大学法学院讲师，法律硕士，主要从事刑法学、犯罪学研究。 　　黄向东，福州大学材料科学与工程学院副教授。 　　 　　2007年12月中旬，广州市中级人民法院对许霆超额取款案进行了判决：许霆构成盗窃罪，且“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。一石激起千层浪，全国舆论一片哗然，该判决显然超出了大多数人的预期。经上诉，许霆案已发回重审。 　　 　　一、许霆超额取款实质上是侵占行为 　　 　　银行ATM因自身的故障第一次多吐钱时，对于正常操作的许霆来说没有任何过错，他的行为是正当的民事行为，即使第二次、第三次出于好奇心又在ATM上尝试取款，也能够被国民所容忍，此时仍可认定在民事领域，应为不当得利。但是，后来他一而再、再而三地利用ATM的故障提取钱款，此时，他的行为还能不能被国民及社会所容忍？应不应该受到刑法上的谴责？刑法有无必要规制他的行为呢？笔者认为，许霆的行为属于刑法意义上的危害行为，而且达到了严重的程度。从客观上看，许霆取款次数多达171次，数额也高达17.5万元，并且还告知他人，使银行的损失进一步扩大，事后逃跑并在一年多的时间内将赃款用尽，此时，他的主观恶意已非常明显，二者共同形成了社会危害性的内容。银行ATM出现故障，作为所有者银行存在管理过失，应承担一定的风险与责任，但银行所承担的风险应仅限于行为人正常操作取款所导致的意外损失。而许霆超额取款的行为加剧了银行受侵害的风险，属人为创设更大的风险，应为刑法所不允许的风险。他的行为不仅严重侵害了银行的财产权利，而且将会造成更大的道德危机，激发公众投机、巧取豪夺的心理（事实上已出现很多类似案件，许霆案的判决将具有判例价值），其行为已具备犯罪的本质特征。特别是我国现在处于社会转型期，已进入风险社会，而且人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重，极大地妨碍了和谐社会的构建与发展。在此背景下，许霆的行为应为刑法所禁止！ 　　笔者认为，从行为性质上看，许霆超额取款实质上既不是“秘密窃取”的盗窃行为，也不是信用卡诈骗行为，而是侵占行为。所谓侵占，是易占有为不法所有的取得行为①。侵占所侵害的财产是不在他人占有之下却属于他人所有的财产，行为人取得这一财产不需要从他人那里夺取或转移财产的占有。因此，侵占行为的行为结构＝占有＋不法所有。这里关键问题是应准确界定“占有”的含义，这是认定侵占行为的重要前提。笔者认为，认定刑法上的占有应坚持实事求是、客观的原则。既包括事实上的握有、持有，也包括一般社会观念所认同的占有，其表征着一种单纯的事实上的支配关系和空间关系。 　　许霆用自己的储蓄卡取款无意间发现ATM出现故障，于是他不断尝试操作取款，当最终确定该ATM能够多吐钱时，笔者认为，该银行ATM中的钱款已处于失控状态，银行已无法控制该ATM中的钱款，ATM中的钱款已脱离银行的占有，而许霆客观上能够实际支配和控制ATM中的钱款，尽管他不能对ATM中的所有钱款进行控制，此时至少ATM中的一部分钱款应为许霆占有之下，如果认为ATM中的钱款仍为银行所占有，是不切实际的；换个角度考量，尽管钱款放在ATM中，属于银行所有，但ATM是安放在街头等公共场所而不是银行内，人人都可以随时随地接触它，所以当许霆利用ATM故障事实上能够支配、控制ATM中的钱款时，他应为事实上的占有之人。笔者对占有的这种认知是务实的，应符合一般社会观念。后许霆又多次取款，数额远远大于他自己储蓄卡中的存款，证明其主观上已有恶意，此时该行为已转化为不法所有行为。许霆携款逃跑并用尽的后续行为，也证明了其主观具有不法所有的意图。所以，许霆超额取款的行为符合侵占行为“易占有为不法所有”的构成特征，应为侵占行为。 　　 　　二、许霆超额取款不构成侵占罪 　　 　　我国新《刑法》第270条第1、2款规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金……将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。据此，我国侵占罪分为两种情形：一是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；二是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。 　　对于第一种情形，一般认为，“代为保管”是指当事人之