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论声音商标审查采用获得显著性标准依据及其完善 　　摘 要：声音商标属于非传统可视性商标，无法贴附于商品或服务之上，未经使用难以发挥商标识别功能。即使声音商标中的声音要素存在著作权法意义上的作品独创性，也不可推定其具有商标法意义上的显著性，因此，对声音商标的注册进行审查时不能采用固有显著性标准，而应采用“获得显著性”的单一标准。此外，通用声音和功能性声音即使经过使用获得了显著性，也不得注册为商标，这是保障公共资源不受侵蚀的法理要求。我国2016年修订的《商标审查及审理标准》新增条款，对声音商标的固有显著性作了特殊规定并确立了声音商标审查采用获得显著性标准，但对于该标准的法理基础、适用范围以及声音商标获得显著性应具备的条件尚需进一步解释和明确。 　　关键词：声音商标；获得显著性；功能性；商标审查；审理标准 　　中图分类号：D923.43 文献标识码：A 　　文章编号：1003-0751（2017）12-0054-06 　　一、问题的提出 　　国家工商行政管理总局2016年12月修订的《商标审查及审理标准》中增加了声音商标的审查条款，提出在一般情况下声音商标须经过长期使用方能获得显著性。该标准揭示了声音商标显著性之审查要件的特殊性。2016年12月6日，北京知识产权法院开庭审理了腾讯公司提起的行政诉讼（以下简称“腾讯声音商标案”），腾讯公司请求撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回对腾讯公司“滴滴滴滴滴滴”声音商标的复审决定。该案成为我国第一起因声音商标注册驳回而引发的行政诉讼。早在2014年5月，腾讯公司就向国家工商行政管理总局商标局提出将六声“滴”注册为声音商标，指定使用于第38类的电视播放、新闻发布、互联网聊天等十项服务项目，但商标局作出了不予注册的决定。这一事件引起学界广泛关注。2016年4月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出驳回复审决定，认为腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但申请注册为商标的声音较为简单，缺乏独创性和商标应有的显著性，难以起到区分服务来源的作用。 　　以《商标审查及审理标准》的修订及“腾讯声音商标案”为开端，沉寂三年多的声音商标议题再次引起人们关注，但此次学界对声音商标的研究从“能否将声音符号纳入商标范畴”深入到“声音商标的显著性认定”领域。《商标审查及审理标准》尽管对声音商标及其审查作了一定的特殊处理和规定，但仍有三方面问题亟待从理论上予以厘清和完善。其一，声音商标获得显著性的判断依据是什么？《商标审查及审理标准》虽然确定了声音商标审查采用获得显著性标准，但未明确声音商标获得显著性的考量因素和参考依据，在界定声音商标的特殊性方面需要进一步完善。其二，声音商标审查采用获得显著性标准的法理基础是什么？对于文字、字母、数字、图形等组成的传统可视性商标，可以通过构成要素的独特性而推定该商标具备固有显著性（即不论是否使用均可表明商品或服务的来源），并 　　初步辨别该商标是否具备注册要件。而声音商标是一种非可视性商标，消费者在无法看到商品或服务的情况下难以凭借短暂的声音建立声音与商品或服务之间的联系，故不能将声音要素的独创性等同于商标法上的显著性。换言之，固有显著性标准难以在声音商标审查中适用。《商标审查及审理标准》尽管提出声音商标审查采用获得显著性（即经过一段时间的使用才能使标识与商品或服务之间产生对应关系）标准，但未给出相应的法理依据。其三，通用声音和功能性声音获得显著性后是否能够注册为商标？根据我国《商标法》第11条的规定，通用名称和功能性标识获得显著性后可以注册为商标。但在声音商标领域，若允许通用声音和功能性声音在获得显著性后得以注册，发声类商品的公平竞争就将面临极为不利的环境。因此，通用声音和功能性声音是否可注册为声音商标，尚值得商榷。 　　结合以上问题，本文以声音商标与传统商标的区别为逻辑起点，论证声音商标的审查标准应不同于传统可视性商标的审查标准，而宜采用获得显著性标准，并分析相应的法理根据及合理限制，进而对我国《商标审查及审理标准》的完善提出建议。 　　二、声音商标审查应采用获得显著性标准 　　有无固有显著性或获得显著性是判断商标能否发挥识别功能并成功获得注册的理论基础。虽然美国司法判例确认特定种类的商品或服务上的声音商标须经过使用方能成功注册，我国《商标审查及审理标准》也要求声音商标显著性的判断采用获得显著性标准，但仍有必要从商标的显著性理论视角透析声音商标审查采用获得显著性标准的特殊性。 　　1.商标的固有显著性与获得显著性的相关理论 　　无论是文字、图形还是声音，作为符号性标识都有三个功能：一是认知功能，即通过符号对特定的文化或事物?M行“认知”和“记忆”；二是沟通功能，即借助于符号了解文化的底蕴和特定含义；三是观赏功能，即作为载体实现