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论嫖宿幼女罪完善 　　摘要：自1997年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，关于该罪的争议就不曾停止过。2013年新浪微博上出现的“废除嫖宿幼女罪”的热议话题无疑将嫖宿幼女罪的存与废问题再一次推上了风口浪尖。虽然在这次话题讨论中，接近95%的话题讨论中都赞成废除嫖宿幼女罪。但是，本文认为，完善嫖宿幼女罪比废除嫖宿幼女罪更有现实意义。 　　关键词：嫖宿幼女罪 废除 完善 　　前言 　　2013年12月，新浪微博出现了一名为“废除嫖宿幼女罪”的热议话题。在参与话题讨论的众多博友中，认为早就该废除这一罪名的有29776人；而持反对意见，认为罪名认定需要更理性和深入的论证的，则只有1681人。虽然自1997年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，关于该罪的争议就不曾停止过，但是微博这种新型社交工具的出现却使这一话题进入了更为广泛的公众视野。引发这一话题的导火索正是最高人民法院于2013年7月31日???《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》做出的赞成废除嫖宿幼女罪的表态。最高法认为“无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由”，希望能够与社会各界人士共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，并表示如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。 　　每一条法律的设立都有其立法背景和目的，并不是简单的废除就能完全解决的。笔者认为，完善嫖宿幼女罪比废除嫖宿幼女罪更有现实意义。 　　一、嫖宿幼女罪与强奸罪的关系 　　我国现行刑法第236条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”刑法第360条第二款则单独规定了嫖宿幼女罪：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 　　多年来，多名全国人大代表、政协委员曾多次建议废除嫖宿幼女罪的罪名，将嫖宿幼女行为纳入奸淫幼女行为以强奸罪论处，认为凡是与幼女发生性关系的行为，都应按照强奸罪依法处罚，学界也有不少学者赞成这种观点。最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示支持意见。最高法认为，根据刑法第360第二款的规定，只要与幼女发生关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟，尚且不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。而“只有废除嫖宿幼女罪才能真正解决问题”。废除嫖宿幼女罪，能够解决强奸罪与该罪之间根本性的逻辑矛盾；能够更好地保护幼女名誉，实现“儿童最大利益”目标。但笔者并不认同上述观点。 　　（一）嫖宿幼女罪有其独立存在的意义 　　1. “嫖娼毕竟不同于强奸”，两者是不同的犯罪行为，嫖宿幼女罪需独立规定。“嫖宿幼女曾一概都按强奸罪论处，但当年《刑法》修订时，社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在，就不得不考虑，不宜再笼统地概之。”“毕竟嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’更确切一些”。 　　2. 嫖宿幼女罪于目前仍有其单独存在的意义。虽然最高人民法院透露，在司法实践中嫖宿幼女案件数量较少，2010年全国收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件，平均每个省一年只有1件案件，在法律适用方面也未发现疑难或者量刑过于不平衡的问题。但是，收案数量说并不能说明嫖宿幼女行为不存在，很多嫖宿幼女案件只是未能进入司法程序而已。其主要原因就是在这种场合下，作为受害者的幼女其本身往往并不会去报案，而被害人的报案或者控告是立案材料的重要来源之一。 　　（二）嫖宿幼女罪并不承认幼女的性自主权 　　支持将嫖宿幼女罪并入奸淫幼女罪的学者的主要理由之一是，嫖宿幼女罪的单独规定使得对幼女性自主权的立法态度不一致。因为刑法在强奸罪中明确否认了不满十四周岁的幼女的性自主权，即不管幼女是否同意发生性行为，只要在明知的情况下与幼女发生性行为，均认定为奸淫幼女罪。但是，在嫖宿幼女罪中，却要求幼女自愿，这似乎承认了幼女具备性自觉能力，前后态度不一，有损刑法的权威性。然而，笔者认为，即使是在嫖宿幼女罪中，我国刑法也并没有承认幼女的性处分权，并没有因为幼女的同意而阻却犯罪的成立，甚至规定了高于强奸罪的法定最低刑。细化罪名是法制进步的必经之路，嫖宿幼女罪之所以要求幼女自愿，并不是肯定幼女的性处分权利，而是作为一个构成要件而存在。嫖宿幼女行为一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此“幼女自