试述独立董事法律制度在我国实践.docVIP

试述独立董事法律制度在我国实践 　　摘要：独立董事制度产生于美国，其产生的初衷是为了改善公司治理、降低代理成本，实现公司价值与股东利益最大化。这一制度在我国已经实行了10年，作为一件舶来品，独立董事制度虽然发挥了重要作用，但在实践中也存在不少问题。本文从独立董事制度的概念和特征入手，通过分析我国独立董事制度发展过程中存在的问题，探讨如何完善我国独立董事制度。 　　关键词：独立董事制度 独立董事 完善 　　 　　独立董事制度是指围绕独立董事这一中心法范畴而形成的、以规范为基础而由多种法的成分和要素相互连接和有机组合、并贯穿与所有法律部门而存在的法律实体装置。研究独立董事制度，首先要对独立董事的含义进行界定。什么样的董事才是独立董事?不同国家和地区对独立董事在表述上存在着一定的差异。 　　1 独立董事的概念和特征 　　独立董事的概念最早出现在1992年的“凯得伯瑞报告”中，我国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下称《指导意见》）中将独立董事定义为：不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的董事。与独立董事概念相近的有外部董事和非执行董事，都是指本人目前不在公司任职的董事。独立性是独立董事最本质、最基本的特征。除此之外，独立董事还具有客观性和公正性的特征。 　　1.1 独立性：独立董事独立于公司、公司股东、公司管理层，具有独立的人格。由股东大会选举产生，不是大股东或现有公司高级管理层的代言人，其意思表示是独立的，能对公司董事会的决策、预算等进行独立的判断，发表独立的意愿。 　　1.2 客观性：独立董事具有与所任职公司经营业务相关联的金融、财务、工程、法律等方面专业知识、勤勉敬业的执业操守、一定的经营管理能力和资历，其专家型的知识层面能够影响和提高董事会决策的客观性。 　　1.3 公正性：与其他董事相比而言，独立董事能够在一定程度上排除股份公司所有人和经理人的“权”、“益”干扰，代表全体股东的呼声，公正履行董事职责。 　　2 我国独立董事制度存在的问题 　　自从2001年在我国正式确立以来，独立董事制度就呈现出积极向上的发展态势，然而，实践证明独立董事制度在实施过程中仍然暴露出很多问题，独立董事也难逃“人情董事”、“花瓶董事”之嫌。独立董事制度在我国并没有像在欧美国家那样发挥其应有的作用，笔者认为可以从以下几个方面探析原因。 　　2.1 缺乏完善的法律法规和制度体系 我国《公司法》只有一条是关于独立董事制度的规定，即一百二十三条：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”这项规定只是把独立董事制度以法律的形式确定了下来，缺乏可操作性。《指导意见》中，对独立董事的地位、职权、选拔制度等方面的规定既不明确也不详尽，这就使得独立董事在发挥作用时受到限制。综上所述，关于独立董事制度的法律法规虽然都有，但法律效力的层次不够高，规定的不够详细，仍需进一步完善。 　　2.2 与监事会的权限不明晰、职能重叠问题 现行《公司法》第126条规定：监事会行使下列职权：①检查公司的财务；②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；③当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；④提召开临时股东大会；⑤公司章程规定的其他职权。《指导意见》规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事六大特别职权。可见，监事的主要职责是财务监督和董事、经理人员职务行为合法性监督。独立董事的职责几乎包括了监事的职责，并且要比监事的职责更广泛。这种法定职权的重叠和交叉，肯定会造成权力的重复行驶或怠于行使，导致监督效率下降的不利后果，从而使公司和中小股东的利益受到损害。 　　2.3 独立性问题 独立董事的独立性是独立董事制度的灵魂所在，否则独立董事制度就成了摆设，根本就发挥不了作用。但从目前该制度实施的情况来看，我国独立董事并没有真正“独立”。 　　2.3.1 我国独立董事选拔制度的不完善，使独立董事很难独立。独立董事的选拔制度包括独立董事资格制度和任免制度两部分，任职资格指的是担任独立董事的基本条件，其包含了能力、资历和品德等方面的最低门槛。任免制度是指在这个门槛内如何选择独立董事。目前我国在独立董事的资格和任免上都很不完善。 　　2.3.2 激励与约束机制不健全。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。 　　2.3.3 独立董事责任保险制度缺位。我国就《指导意见》对该项制度做了简单随意的规定，并不足以保障独立董事大胆行使职权。 　　3 如何完善我国独立董事制度 　　独立董事制度所存在的一些不足表明它本身还不是一项十分成熟的制度，还