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集体企业改制过程中隐匿型贪污问题研究 　　我国的企业改制起于上个世纪八十年代国有企业的改革，从1993年开始，改制的主要内容开始针对国有企业的产权制度。随着我国市场经济的发展，改制主体已不限于国有企业，还包括集体企业及其他非国有企业，改制的范围也逐渐扩大，包括企业的合并、分立、出售、重组等。在企业改制过程中。出现了国家工作人员随意低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等非法方式去隐匿公共资产，给国家或集体造成了巨大的损失。而司法实践中针对此类问题却持有不同的看法，所以两高出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件作出了规范解释。但是《意见》只是针对了国家出资企业中的职务犯罪活动，而对于集体企业改制过程中的“隐匿型”职务犯罪活动却没有做出相应解释。所谓集体企业“隐匿型”贪污犯罪，就是指国家工作人员利用职务上的便利，在集体企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，并转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的犯罪行为。笔者根据该《意见》就集体企业改制过程中的“隐匿型”贪污犯罪行为谈一些看法： 　　一、集体企业改制过程中国家工作人员“隐匿型”侵占行为能否构成贪污犯罪? 　　《意见》第一条规定：国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。有人认为，在本司法解释中，只是针对国家出资企业而非集体企业改制过程中国家工作人员的相关职务犯罪作出了解释，法无明确规定不为罪，所以集体企业改制过程中，国家工作人员故意隐瞒公司资产，并将隐瞒资产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，并不构成贪污犯罪。 　　我们认为，在集体企业改制过程中国家工作人员故意隐瞒公司资产，并将隐瞒资产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，构成贪污犯罪。理由如下： 　　第一，罪刑法定原则要求的是法无明文规定不为罪，而不是法无明确规定不为罪，一字之差却意义完全不同。法律规定要做到百分之百的明确事实上是不太可能，因为时代是在不断的发展，犯罪行为也在发生着不断的变化。所以，法律才必须做到明文规定，而不是明确规定，也正因为如此，《立法法》及其他法律才规定，全国人大常委会和司法机关在不改变法律基本原则的基础上，可以根据新情形的发展对法律作出立法解释和司法解释。“为了弥补刑事立法之不足，统一规范和指导司法实务，最高司法机关应适时颁布司法解释，对刑法中不够具体、明确的规定进行解释”。 　　因此，我们认为，两高的《意见》只是特别针对国有出资企业改制过程中的相关职务犯罪行为而作出的解释，而且集体企业改制过程中可能存在的犯罪行为和国有出资企业改制过程中可能存在的犯罪行为并不能一一对应，放在一起解释可能会影响《意见》的结构。两高的《意见》是对刑法所规定贪污罪的一种内涵解释，没有及时对集体企业改制的相关问题作出解释，并不意味着集体企业改制过程中就不存在着职务犯罪行为，两高的《意见》只是对司法实务者对国有出资企业改制中职务犯罪问题的特别提醒和重申而已。 　　第二，刑法第91条的规定，公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。可见，公共财产包括集体财产和国有财产，集体资产同国有资产的公共性质一样，没有任何理由支持国有企业改制中国家工作人员隐瞒公共资产可以构成犯罪，而集体企业改制中国家工作人员隐瞒公共资产却不构成犯罪。所以两高《意见》只是对明文规定的贪污罪应有的内涵作出的部分解释，该解释必然也适用于集体企业改制过程中的案件办理。 　　二、集体企业改制过程中国家工作人员“隐匿型”贪污犯罪的既未遂标准问题 　　关于贪污罪的既未遂标准理论上主要有三种学说。第一种观点是“失控说”，认为“行为人利用职务上的便利，通过某种手段使公共财物的所有人、持有人丧失对该公共财物的实际控制，就构成贪污罪的既遂，反之则为未遂”：第二种观点是“占有说”，认为“应以贪污者是否在实际上占有了财物所有权为标准”；第三种观点是“控制说”，认为“凡是行为人利用职务上的便利取得对公共财物的实际控制的，为贪污罪既遂；反之，只能成立未遂。”该观点强调应以犯罪主体的实际行为作为认定贪污罪既遂的关键。 　　上述三种观点站在不同的立场上对贪污罪的既未遂标准进行了归纳，失控说是站在公共财物的所有人、持有人或管理人的角度来看待，基于贪污罪的犯罪客体――财产权已受到犯罪行为的侵