劳动者提议协商解除劳动合同的补偿问题探讨.docVIP

《劳动合同法》施行日存续并在该法施行后 由劳动者提议协商解除合同的经济补偿问题探讨 ----兼谈《劳动合同法》第97条第三款---- 文/漓江农民 《劳动合同法》施行一年多，饱受争议。其中，关于解除劳动合同经济补偿金的计算，也众说纷纭。笔者结合案例，阐述法规，提出自己的见解，以供探讨！ 【案例】 刘某于2005年9月1日与A公司签订劳动合同，合同有效期至2009年8月31日。2009年2月，刘某因另谋发展，主动向A公司提出离职申请，A公司与刘某协商后，同意刘某离职。现，双方就经济补偿金问题产生不同意见，寻求咨询。 【解析】 一、本案定性：属于劳动者提出动议的双方协议解除劳动合同的经济补偿案。 劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。 劳动合同解除的方式分为单方解除和双方解除。其中单方解除又分为劳动者解除和用人单位解除两种方式；双方解除指劳动者和用人单位协议解除，分为用人单位提出动议的协议解除和劳动者提出动议的协议解除。 显然，本案属于劳动者主动提出动议的协议解除劳动合同情形。 二、解除劳动合同的法律规定： （一）单方解除劳动合同的规定： 对于劳动者或用人单位单方解除劳动合同，《劳动法》第25—32条、《劳动合同法》第37—43条进行了明确规定，因本案不属于此情形，简述之。 （二）协议解除劳动合同的规定： 1、对协议解除劳动合同的理解： 与单方解除劳动合同相比，协议解除的最大特点在于：不管是劳动者提出动议或用人单位提出动议的协议解除，均不受解除劳动合同的预告期限和限制解除条件的限制，即不受《劳动合同法》第38条第1款、第40条、第42条及《劳动法》相关法规的约束，只要双方当事人达成了解除劳动合同的合意，劳动合同即可解除。同时，即使劳动者是在接受工伤或职业病检查期间，或是患病、负伤并在医疗期内，或在孕期、产期、哺乳期，或在本单位连续工作15年并且距法定退休年龄不足5年等情形，用人单位和劳动者也可以通过协议解除该劳动合同。 需要注意的是，劳动者依据《劳动合同法》第37条行使劳动者的辞职权，不属于协议解除劳动合同的情形。因为协议解除强调的是双方当事人的意思合意。 2、法律规定： 《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。” 《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同” 在《劳动合同法》征求意见时，无论是立法界还是实践界，对该条的争议都不大。两部法律规定的内容一致，《劳动合同法》更多是对《劳动法》的重申，但《劳动合同法》的表述更加准确、规范。 三、协议解除劳动合同的经济补偿： 对于协议解除劳动合同，两部法律都进行了明确规定，但对于协议解除的经济补偿问题，《劳动法》与《劳动合同法》却有不同规定，详述如下。 （一）《劳动法》关于协议解除经济补偿的规定： 1、补偿依据： 关于协议解除劳动合同进行经济补偿的依据是第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。” 2、补偿标准： 《劳动法》经济补偿的标准没有明确规定，而是指引依据“国家有关规定”，该“国家有关规定”就是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于协议解除劳动合同的经济补偿进行了明确的规定，第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。” 同时，该《办法》第11条对“月工资”进行了明确：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。 用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。” （二）《劳动合同法》关于协议解除经济补偿的规定： 1、补偿依据：《劳动合同法》关于协议解除合同进行经济补偿的依据是该法第46条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；” 2、补偿标准：《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。