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行政规范性文件附带审查制度之缺陷和完善 　　摘要：《行政复议法》确立了规范性文件的附带审查制度，然而，这一创新性制度在行政司法实践中并没有取得令人满意的效果。针对规范性文件附带审查的制度缺陷，需要对我国现行的规范性文件附带审查制度进行相应调整，在更高层次上建立行政复议司法化机制，使之成为监督行政的重要保障。 　　关键词：行政规范性文件； 附带审查； 行政复议司法化 　　中图分类号：D63 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）0５-0126-03 　　 　　一、 违法规范性文件的现行责任追究机制及评价 　　在我国，《行政诉讼法》明确将抽象行政行为排除在司法审查范围之外，现有的法律框架下，对抽象行政行为的监督途径主要在于人大的权力监督和行政系统内部的监督。总体而言，对违法规范性文件的现行责任追究机制仍然十分薄弱。 　　1． 人大对规范性文件的权力监督。行政机关由权力机关产生并对它负责，权力机关对同级政府的规范性文件负有监督之责，根据《宪法》和各级组织法规定，各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查。但是权力机关对规范性文件的监督存在自身的局限性和具体操作上的困难：（1）在通常情况下，权力机关通过听取政府工作报告的形式来检验行政机关依法行政的情况。人大听取政府工作报告的形式决定了权力机关只能开展对政府整体工作情况的宏观监督而不可能对行政机关发布的行政规范进行微观的具体监督。（2）权力机关对其产生的行政机关的监督基本上属于政治范畴，行政机关对权力机关承担的是政治责任而非法律责任。即权力机关对行政规范性文件审查基本限于合理性、可行性审查。权力机关对行政规范性文件合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。（3）会议制的权力机关不可能对违法的抽象行政行为进行经常性的法律监控。权力机关的会期间隔很长，运作程序复杂，要启动它对一件违法文件的审查显然十分困难。（4）人大常委会主要通过备案审查制度来撤销与法律相抵触的行政法规、行政规章等行政立法行为，但是备案制度本身的程序不够完善，备案制度审查、纠正或撤销违法不当规范性文件的成效甚微。 　　2． 上级行政机关对规范性文件的层级监督。县以上地方各级人民政府有权通过备案审查、法规清理、执法监督等方式改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令，其中以备案审查为主。国务院制定了《法规规章备案规定》，到目前为止，几乎全国各个省级人民政府通过地方立法的形式建立了规范性文件备案制度。然而，据不完全统计，地方各级行政机关制定的行政规范性文件约有二百多万件，但是自从1987年备案制度建立以来，31个省级政府所属工作部门以及市级人民政府向省级政府报送备案的规范性文件不足两万件，到2001年底通过备案审查予以纠正的仅有400余件。［1］ 　　看似完备的监督制度实际上形同虚设，究其原因：（1）在这些监督制度中，既没有行政行为的利害相关人参与，又没有建立社会监督的启动机制，缺少程序的发动者，从而无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。（2）备案制度缺少有效的程序规则，备案主体的权限、责任、处理程序和方式、时效等重要监督内容不够明确，因而无法顺利进行。一些行政机关仅为履行了告知义务，主动备案的只是部分规范性文件；备案机关不同程度存在备而不审、审而不纠的问题；由于备案是被动的事后监督，一些违法不当的规范性文件在被纠正之前已经造成了无法弥补的损失。 　　 　　二、 行政规范性文件附带审查制度之先天缺陷 　　（一）《行政复议法》第七条对“规定”概念的界定不够科学，造成执法混乱 　　“规定”的分类标准有多重，其行为性质或在法律渊源中的地位，目前尚没有明确的理论观点或司法中统一的法律界说。从法律效果上对不同性质的“规定”进行区分，可以分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件、行政告知性文件；［2］根据适用对象和调整范围，可以分为外部规则和内部规则。不同性质的规范性文件有不同的法律效力，如政府部门的会议纪要等仅对内部行政相对人有效，按照《行政复议法》第七条可以附带审查，但是将与第八条“内部行政行为不得复议”的规定相矛盾。《行政复议法》采用制定主体的分类方法仅仅表明不同主体“规定”的形式特征，没有揭示“规定”的实质特性，导致《行政复议法》条文之间的相互冲突。造成一些性质上不宜复议审查的规范性文件如行政告知性文件被申请复议，导致行政复议资源不必要的浪费。况且在行政法规之外，国务院有权并且实际上制定了大量的规范性文件，如果利害关系人认为其违法不当能否申请复议，《行政复议法》对此没有明确规定，法律规定的不周延导致了实际操作中的困惑。 　　（二）规范性