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行为无价值论和积极一般预防 　　[摘要]犯罪是和刑罚相对应的概念，合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相联系；离开对刑罚相关问题的认识，不可能清晰地揭示犯罪的本质。特殊预防和由费尔巴哈所首倡的消极一般预防都存在明显缺陷。积极一般预防论的主旨是通过指导公众的行为，确立公众对于规范的认同、尊重进而预防犯罪。行为无价值二元论认为犯罪的本质是违反行为规范进而造成法益侵害，刑法的目的就是维护社会基本行为准则的存在并最终保护法益，相应地，对刑罚的目的就不应当定位于通过威慑来阻止现实或者潜在的犯罪人和社会一般人今后不犯罪，而是要凸显规范的意义，引导公众按照行为规范行事，因而主张积极的、规范的一般预防，使犯罪论和刑罚论浑然一体、前后照应。肯定积极的一般预防论有助于准确认定中止犯、过失犯；同时，不会造成重刑化，不会无端限制个人行动自由。 　　[关键词]行为无价值论；结果无价值论；刑罚目的；积极的一般预防 　　目前，刑法学中的刑罚论研究从宏观上看，存在一些需要从根本上厘清的重大问题。一方面，就刑罚论和犯罪论的相互关系而言，通常的理论将它们视为各自独立的两个部分加以研究，在其理论构架中难以找到连接犯罪论和刑罚论的要素。其实，“应罚性”和“需罚性”是刑法学中对应的两对范畴，行为符合构成要件，侵害或威胁法益，具备主、客观归责性的，就具有“应罚性”；但是，对“需罚性”（处罚到何种程度才合适）的确定，就要考虑该行为的预防必要性。犯罪是和刑罚相对应的概念，合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连；反过来，离开对刑罚相关问题的认识，要清晰地揭示犯罪的本质就是不可能的事情，因此，违法性论和刑罚论之间存在相互依存的紧密关系。另一方面，就对刑罚理论自身的研究而言，目前通行的理论认为，刑罚的目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动（即肯定特别预防或消极的一般预防理论），将刑罚的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防，且将其重心定位于威吓和威慑，这既不尊重人，也与刑罚运用的政策功能相悖。 　　针对上述两方面的问题，有必要对行为无价值二元论与积极的一般预防（positive general preven-tion）的关系进行研讨，以揭示犯罪论（尤其是违法性论）和刑罚论之间的密切联系。同时，要强调由于犯罪的本质是违反行为规范进而造成法益侵害，刑法的目的就是维护社会基本行为准则的存在并最终保护法益。相应的，刑罚的目的就不应当定位于通过威慑来阻止现实或者潜在的犯罪人、社会一般人今后不犯罪，而是要凸显规范的意义，引导公众按照行为规范行事，以促进刑法的公众认同，从而达到从规范上预防将来犯罪的效果，通过刑法对尚未发生的事件产生积极影响，最终有效地、周延地保护法益。 　　一、积极的一般预防论的提出 　　积极的一般预防论，是与特殊预防论、消极的一般预防论相对应的刑罚目的论上的概念。特殊预防试图通过对特定犯罪适用刑罚来阻止某些具体的、特别危险的个人犯罪；消极的一般预防，是指通过发挥刑罚的威慑功能来防止潜在的社会一般人犯罪。积极的一般预防，是指刑罚的制裁对没有违反规范的一般民众有激励、表彰和肯定的效果，对违法行为的评价准确传递出一种信息：触犯规范的人是错的，坚持遵守规范始终是正确的选择。因此，积极的一般预防的主旨是通过指导公众的行为，确立公众对于规范的认同、尊重进而预防犯罪。 　　特殊预防和由费尔巴哈所首倡的消极的一般预防都存在明显缺陷。特殊预防的功能分为恐吓、改造和“无害化”。采用特殊预防论存在不少障碍：一方面，如果要采取特殊预防措施，就必须准确评估行为人的再犯危险性。但是，个人的危险性有多大，在绝大多数情况下难以查证。另一方面，从特殊预防的角度出发，刑罚只有能够再次抑制犯罪才是必要的。这样一来，对严重的犯罪（如特殊冲突场合的杀人）可能就不应该处罚，因为其不存在再犯危险性；对精神病人等无责任能力者却应该判刑，因为其可能存在再犯危险；对犯罪本身并不严重的累犯、惯犯，最好的阻止其再犯的措施可能是将其拘禁在居住地。因此，特殊预防难以单独成为刑罚目的，或者不是刑罚目的的主体内容。 　　消极的一般预防论认为，人的放纵会危及市民社会，因此需要用刑罚对社会成员施加影响，并防止他们实施犯罪行为，其核心是“借助于刑罚威慑的警告作用预防公民犯罪”。消极的一般预防论的问题在于：人之所以犯罪，在很多时候不是理性权衡的产物；以适用刑罚相威胁，在多大程度上对人不犯罪起到抑制作用，也难以证明；通过刑罚进行威吓，是将人作为手段看待，是把罪犯“纯粹当作工具”加以使用。 　　积极的一般预防见解的主要思维出发点，乃认为法规范系人类行为的指导标准，其必须确实被遵守，并且不容许加以破坏。而刑罚的作用，则是在维持规范的被遵守，以确保社会大众确信法规范的不容破坏。故而，刑罚系一