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中国区域商标权取得制度比较的研究 　　摘 要：商标权的取得原则有三种：使用原则、注册原则和混合原则，中国四区域采行的取得原则各不相同，其缘由无非在于各取得原则自有其利弊，考察国际商标权取得原则发展之趋势，得以明了使用和注册原则有混合趋势。为此，向澳门的混合原则靠拢，并借鉴其立法，以完善各区域之立法，实为便宜之捷径。 　　关键词：使用原则；注册原则；混合原则。 　　 　　一、问题的提出 　　 　　在中国实现完全统一后，按照一国两制的原则，香港、澳门、台湾作为中国的地方行政区域，将保留自己的法律制度，从而使得中国成为拥有大陆、香港、澳门和台湾四个独立法律区域的多法域国家 。由于法律传统不同，社会经济情况各异，诸区域间的商标法律制度有很大差别。其中，在商标权的取得原则方面，既有相同之处，亦各有特色，互存长短。 　　纵观世界各国之商标法律制度，在商标权的取得原则上，大致有三种 ：一是注册原则，即通过注册取得商标权。目前，该原则乃为普遍承认的商标权取得方法；二是使用原则，即通过使用取得商标权。在采该原则的国家或地区，一般亦有注册制度，但注册往往只起申报和宣示作用；三是使用和注册相结合的混合原则，即注册和使用皆可产生商标权。但采该原则，须设一协调注册商标权和使用商标权的机制，通行作法是：商标先使用人有优先申请商标注册的权利，并在一定期间内可对他人就该商标之注册申请提出异议。至于该期限之长短，则各不相同，如西班牙为3年，英国为7年，美国、奥地利为5年。中国诸区域的商标权取得原则也不外乎这三种。 　　 　　二、中国诸区域商标权取得原则的制度取向 　　 　　1、大陆商标权的取得原则 　　大陆《商标法》第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。据此理解，大陆在商标权的取得原则上采注册原则。按该法第4条规定，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。可见，在商品上使用的商标，是否申请商标注册以取得商标专用权，由商标所有人根据需要自行决定。未注册的商标，除国家规定必须使用注册商标的以外，可以使用，但不受《商标法》保护。至于知名商标，则由于经过长期使用，在市场上有较高声誉，并为相关公众所熟知，也能受到《商标法》一定程度的保护。《商标法》第31条规定，注册人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这可认为是大陆《商标法》对未注册商标有限的特殊保护。按此推论，将他人已经注册并有一定影响的商标在不同类商品或服务上注册，也是不允许的。如果是驰名商标，即使未注册，也能受到保护。《商标法》第13条规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。另外，按大陆《商标法》第29条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。可见，大陆在判定商标专用权归属时坚持先申请主义的同时，商标的在先使用人亦可享有一定利益，但该种利益仅限于在先使用的事实可以作为注册的依据之一。 　　2、澳门的商标权取得原则 　　澳门《工业产权法律制度》规定，凡采用一定商标，以使自己的产品或服务在经济活动中与他人的产品或服务相区别，且符合法律规定，尤其是有关注册之规定者，将享有产品或服务商标的所有权和专用权。可见，澳门亦实行注册原则。同时规定，除法律规定的必须使用注册商标的产品或服务之外，可以任意使用商标，因此，澳门的商标注册，也实行自愿原则。 　　未注册的制造、销售或服务商标，澳门也准许使用，而且，为保护在先使用人的利益，澳门赋予在先使用人注册优先申请权，从而较好平衡了先使用人和善意注册人之间的利益。《工业产权法律制度》规定：使用未注册商标不超过6个月者，在该期间内有优先权提出注册请求，且得对他人之申请声明异议。所谓对他人之申请声明异议，是指在他人就其使用的商标提出注册请求的情况下，由利害关系人向经济司提出异议，请求驳回或撤销该注册请求。澳门确定的商标注册之优先申请权，既不同于很多国家商标法规定的展览优先权，因为展览优先权之使用限于官方或官方认可的展览会上的展出，而优先申请权中的使用，则无此种亦无其他的更多限制，当事人可以以任意使用的事实为依据享有该项权利，也不同于采混合原则的国家或地区的商标法赋予的先使用人就其商标享有的一定期限内的专有使用权，因为，优先申请权并未确定先使用人的商标专用权，亦即该条规定不产生基于使用的商标专用权。因此，就本质意义而言，澳门商标权的取得原则，还是注册原则，而不是混合原则，只是其规定更为合理 。 　　从