对非专利技术专有技术技术秘密概念的辨析.doc

PAGE PAGE 1 对非专利技术、专有技术、技术秘密概念的辨析 　　在企业国有产权转让中，转让标的企业无形资产通常被有意或无意地忽视了，没有纳入资产评估范围，从而导致大量国有资产流失。为此，2003年国务院办公厅转发的《关于规范国有企业改制工作的意见》特别强调，向非国有投资者转让国有产权的，企业无形资产必须纳入评估范围。它所规定无形资产包括的专利权、非专利技术、商标权、商誉等。但在 　　财政部专门规范无形资产评估的部门规章——《资产评估准则——无形资产》中，第3条规定的无形资产中并没有提到“非专利技术”，只有“专有技术”。其所规定无形资产包括可辨认无形资产和不可辨认无形资产两种。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。而我国《合同法》第八章技术合同中只提到“技术秘密”，根本就没有提到“非专利技术”、“专有技术”，按照有关司法解释，《合同法》第八章所涵盖的技术成果包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果(如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等)。上述有关立法都没有对“非专利技术”、“专有技术”、“技术秘密”加以明确地定义，因此，单从概念上来看，我们无法弄清楚这三个概念之间的关系。这就给规则适用和遵从带来许多的麻烦。公司、企业设立时，“非专利技术”可以作为出资投入到新设立企业，从而成为企业的资产，但在资产评估时，我们却从资产评估规则中找不到“非专利技术”的评估规则，如果要进行产权转让，我们也不能从合同法中找到关于“非专利技术”转让的规则。由于立法概念使用上的随意和混乱，人们在实践中就容易对规则含义产生误解和分歧，增加交易成本。因此，有必要对上述概念含义进行辨析，澄清。 　　本文通过对我国相关立法进行文献上梳理，通过有关法律规范、行政解释和司法解释的比较对上述概念进行辨析，以澄清上述概念的真实含义，明确它们之间的关系，以确保在实践中相关概念能够得到正确理解，相关规则得到准确适用。 　　一、非专利技术、专有技术与技术秘密在我国有关立法使用上的比较 　　通过立法文献的检索和梳理，我们可以发现：目前国内立法对“非专利技术”、“专有技术”和“技术秘密”概念使用非常混乱，在同一场合下，立法同时使用了上述三个概念，但所有相关立法都没有相关概念的含义进行明确的解释，尽管如此，通过有关法律规范的比较，我们可以从中把握这些概念之间的联系。 　　(一)、“非专利技术”、“专有技术”在公司或企业法关于设立出资有关规定中的比较 　　我国《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”但同样是关于出资方式的规定，我国外商投资企业法和其他有关立法的有关规定却同时使用了“非专利技术”和“专有技术”两个不同的概念(详见表一用非专利技术出资或折股列表说明;表二用专有技术出资列表说明) 　　通过列表对法律规范的梳理与比较，我们可以看出，在公司或企业设立出资的规定上，有的立法使用的是“非专利技术”的概念，有的立法使用的是“专有技术”的概念，但结合有关法律规范所确立的规则与有关立法上下文的比较，可以看出，“专有技术”与“非专利技术”的含义应该是相同的，可以相互替代的。 　　(二)、财务会计、税收立法有关无形资产的定义上，“非专利技术”和“专有技术”是两个相互替代的概念 　　表一 用非专利技术出资或折股列表说明 　　《公司法》第80条用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资出资方式 　　《中外合作经营企业法》第8条中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利出资方式或合作条件 　　《台湾同胞投资保护法实施细则》第7条台湾同胞投资者可以用可自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资。 　　《中小企业促进法》第28条国家鼓励个人或者法人依法以工业产权或者非专利技术等投资参与创办中小企业 　　国务院办公厅转发财政部、科技部《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见》允许科技人员以个人拥有的专利技术或非专利技术非职务发明　，作价折合为一定数量的股权 　　国务院《鼓励软件企业集成电路产业发展若干政策》第20条群体或个人从企业外带入的专利技术和非专利技术，可直接在企业作价折股分配 　　国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度》之三投资项目资本金可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资 　　国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第7条以实物、工业产权、非专利技术出资的，股东或者发起人应当对其拥有所有权;以土地使用权出资的，股东或者发起人应当拥有土地使用权 　　表二 用专利技术出资列表说明