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论电子商务法基本的原则 　　摘要： 　　电子商务法学界对电子商务法基本原则的认识仍存在种种分歧和不足。技术中立原则只是民法平等原则的细化，不能成为电子商务法基本原则。在梳理国内现有理论研究并汲取合理成分的基础上，以法律基本原则的原理为基础，从电子商务法解决的核心问题是在非面对面交易环境中，如何确保当事人能够获得商品和价款出发，提出电子商务法基本原则是安全原则。功能等同是判定利用新型信息技术所实施的法律行为有效与否的标准，是安全原则的重要外延和具体化。安全原则要求第三方电子商务平台针对平台内发生的第三方侵权行为负有合理的注意义务。在安全原则指引下，技术中立非绝对，应包含国家安全等例外规则。 　　关键词：非面对面交易；安全原则；功能等同；技术中立；安全保障义务 　　中图分类号：D913；D922.29 　　文献标识码：A 　　文章编号2015 　　电子商务法基本原则是我国电子商务法理论研究的基本问题之一。它上承电子商务法立法目的，下启电子商务法基本制度。但是到目前为止，有关电子商务法基本原则的立法主张和理论观点仍存在重大分歧，直接影响我国电子商务立法的进程。电子商务是行为人在网络空间进行的民商事活动，传统民商事法律的基本原则，电子商务法基本原则应予以体现，此外，还应依据电子商务的特征确立其特有的基本原则。以电子商务法所要解决的核心问题为基础，本文提出电子商务法基本原则为安全原则。 　　一、现有理论的分歧与不足 　　（一）学界观点 　　张楚教授认为，电子商务法基本原则包括：中 　　立原则、自治原则、开放与兼容原则、安全原则等。中立原则反映了商事交易的公平理念，包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等保护；自治原则要求在电子商务立法与司法过程中，要为行为人自由的表达与实现自己的意愿预留空间和提供确实保障；开放与兼容原则中的“开放”，指在国际范围内对各地区、各种网络的开放，“兼容”指各种技 　　术手段、各种传输媒介相互对接与融合；安全原则要求电子商务活动必须实施技术安全措施和法律安全规范，以保障其交易的高效和快捷。 　　吴伟光先生认为，电子商务法基本原则包括当事人意思自治原则、技术中立原则、程序性原则、功能相等原则、最小程度原则和国际协调性原则。最小程度原则要求尽量在最小程度上对 　　电子商务制定新法，应优先适用现行法。程序性原则是指电子商务立法重点是现行实体法律适用问题，因此，电子商务法更倾向于程序性而非实体性。国际协调性原则要求电子商务立法应考虑电子商务的国际性特征，立法时应促进电子商务法的国际化。 　　何松明等认为，电子商务法主要调整以数据电文为交易手段，以网络为交易平台的商务活动。由公平和平等原则演进和擅变而来的中性原则是电子商务立法区别于其他立法所独有的基本原则，中性原则具体表现为媒介中立和技术中立，媒介中立意味着法律应同等对待电子商务和其他商事活动，允许当事人自由选择商务媒介。 　　孙占利教授认为，电子商务法在解决信息技术应用于商事活动合法性的同时，还应解决商事主体利用信息技术进行商事活动时权责利的分配问题。因网络技术缺陷、信息系统存在漏洞以及意外事件导致的电子错误、合同不当履行等风险的分配，电子商务法必须面对并对这些普遍存在的新问题进行回应，体现公平理念、无过错即无责任和技术局限免责理念的技术风险合理分配原则，也应是电子商务法基本原则。 　　（二）现有理论的不足 　　电子商务法基本原则的界定，应明确以下两个问题：（1）法律基本原则的内涵；（2）界定电子商务法基本原则的逻辑起点。电子商务法基本原则是电子商务法独立于其他部门法而特有的理念、价值和精神。电子商务法是网络时代的民商法，因此，民法基本原则中的平等原则、意思自治原则，以及由平等和意思自治原则衍生的原则，都不应成为电子商务法基本原则。中立原则、开放与兼容原则是民法平等原则的具体化，因此不能成为电子商务法基本原则；最小程度原则、程序性原则和国际协调性原则，只是电子商务立法原则，不能贯穿于电子商务活动和电子商务司法过程中，因此，上述原则均不是电子商务法的基本原则。 　　二、界定电子商务法基本原则的逻辑起点 　　法律原则是一个法律部门存在之根本[5]。作为立法、司法和指导当事人行为的基本准则，法律原则可以将不同的法律规范和制度按照一定的宗旨串联起来，从而有机地统一于某个法律部门，进而构造出一套相对严格、周密的理论体系和与之相适应的法律体系。 　　确定电子商务法基本原则，应坚持以下标准和方法：（1）电子商务法基本原则应具有法律规范的特性，属于法的原则性规范，而不应将超出法范畴的原则纳入；（2）电子商务法基本原则应是电子商务法特有的原则，而不能照搬其他部门法的基本原则；（3）电子商务法基本原则应贯穿于