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论投资合同保底条款效力认定的判断标准 【 】保底条款作为投资合同当中的重要条 款，其效力的认定直接影响当事人双方的法律风险和 现实利益，由于投资形式的不断变化，保底条款的形 式也是越发多样，面对各种类型的保底条款，笔者不 赞同一味承认其有效或无效，而应该从强制性规范以 及交易的实质合理性角度来认定保底条款的效力。 【关键词】投资合同；保底条款；判断标准 随着我国市场经济的不断发展，各种新的投资形 式不断出现，投资合同中，当事人双方为了自身的利 益，会设计各类不同的条款，保底条款就是其中非常 重要的一种。它规定了投资合同的一方当事人在投资 时，无论投资是否获利，投资方都不会亏损。在实践 当中，一旦合同中的某些条款被认定为保底条款通常 会被法院判决无效，从而严重损害合同当事人的利益， 挫伤当事人订立投资合同的积极性，这样势必影响我 国市场经济的发展。保底条款终宄还是合同条款的一 种，因此笔者试图从各国关于合同条款的效力认定标 准中探析我国合理认定保底条款效力的标准。 一、西方发达国家对于合同效力判断的标准 （一） 德国的相关立法及学说 德国民法典第134条规定，除基于法律发生的其 他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。①而 如今，法院在适用该条款时进行了严格的限制，其认 为一项法律行为违反了禁止性规定并不当然无效，而 是将对禁令的违反与法律行为的效力进行比较，只有 否定该法律行为效力所产生的效果与此禁止性规范的 立法意旨相同时，才能否定该法律行为的效力。正如 德国学者Westphal教授曾说“在评判某一行为是否构 成对禁止法规的违反时，法院应当就禁止法规所要保 护的法益，如生命、健康等和法律行为所体现的法益， 如合同自由等相权衡。权衡时应斟酌法益本身的位阶 和个别法益被侵害的质和量，并具体评估否定其效力 的警示效果，考量受保护合同相对人的意思加以综合 判断，而违反行为则常常是需要加以价值判断的行为。 ② （二） 英美国家相关立法及学说 在美国，判断一个合同行为关键在于其是否违反 公共政策。一项法律行为违反法律在美国并不会当然 无效。合同行为违反了法律确没有违反公共政策，在 此种情况下，法院也许会采纳合同的效力；此外，如 果一项合同行为虽然是“合法”的，但是确与本州的 公共政策相矛盾了，法院可能就不会承认该项合同行 为的效力。总而言之，违反公共政策才是真正的理由， 而在决定是否应当以违反公共政策为由拒绝强制执行 合同时，美国法院通常要考虑多种因素，其最终的决 定往往是对多种公共利益加以权衡的结果。③由此可 见，法院不会轻易因为一项合同行为违反法律就判其 无效，与此同时，法院在实际的审判过程中还是考虑 该公共政策是否是根本性的公共政策，违反该公共政 策会带来怎样的严重后果，而承认该合同行为的效力 又会带来怎么样的社会效果，将这两种效果进行比较， 从而判断该合同行为的效力。 英国法的规定与美国法非常相似，在考虑一项合 同的效力时通常会从公共利益，公平等角度做各种利 益的平衡，而不是简单地对该合同行为效力加以否定。 一般说来，法律本身并不直接涉及双方当事人所订的 协议是否公平或公正……仅仅因为合同是苛刻的、压 迫性的，法律便取消合同或合同条款，这是很鲜见的。 ④ 据此，我们发现各国对于合同行为效力认定的一 种共识，私法优位主义更加受到各国的推崇，对于当 事人意思自治所签订的合同，法院会尽最大努力的保 护当事人的合同效力，即使该合同可能违反了成文法 的规定，法院也会对此法律规范进行进一步的细分， 以将公法对私法的影响限制在最小的范围内。同时， 法院倾向性的认为合同行为一旦违反法律就无效的做 法过于单一，遇到这种情况，法院会考虑该禁止性规 范的立法目的，其背后所体现的公共政策的重要性， 以及承认该合同行为所能带来的社会效果，以期在当 事人的权益与社会公共利益之间达到一个平衡。 二、我国关于合同效力认定的立法发展 从最早的1981年的《中华人民共和国经济合同法》 到最新的2009年的《合同法司法解释二》，笔者研究 了几十年来我们国家关于合同效力认定标准的发展和 变化，不难发现我们国家目前对于合同效力的态度与 西方发达国家的做法是一致的，趋势也是越来越严格。 首先，对于用来否定合同效力的法律的位阶不断上升， 从最初的违反国家政策、计划，到违反法律法规，进 而限缩到法律、行政法规的强制性规定，而现在最新 的司法解释又将其限制在效力性强制性规定。其次， 关于是合同无效的法律行为的范围进一步缩小，如现 在采取欺诈、胁迫订立的合同必须同时损害国家利益 才能导致其无效。 无论是从目前西方发达国家的司法实践中，还是 纵观我们国家关于合同效力的法律发展历史，表征判 断法因其单一以及僵化逐渐被法院所抛弃，转而适用 实质判断法，即对法益的权衡。 三、投资协议