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过错推定的原则之比较法考察 　　摘要:过错推定原则由来已久,但同时又历久弥新,尤其在社会经济高速发展的今天,如何将该原则融入到现代侵权法的基本归责原则之中是一个值得深思的问题。本文试图从一种纵向与横向的比较考察中得到对该原则的新的启发,同时试图赋予该种启发以一定的借鉴意义。?? 　　关键词:过错推定;比较法;侵权?オ? 　　 　　一、过错推定原则的概念与历史?? 　　过错推定,是指在法律有特别规定的场合,从损害事实的本身推定加害人有过错,并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。????[1]??所谓推定,是指根据已知的事实,对未知的事实所进行的推断和确定。????[2]??1804年法国民法典第1349条规定:推定是法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果。过错推定(亦称过失推定),在侵权行为法中就是指如果受害人能够证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件,如果加害人不能证明自己对损害的发生没有过错,那么就从该损害事实的本身推定加害人在致人损害的行为中存在过错,并应该为此承担赔偿责任。?? 　　过错推定的发展历史可以上溯到罗马法时期。罗马法法谚“对偶然事件谁也不负责任”、“偶然事件应落在被击中者的身上”、以及准私犯的规定,即放置物或悬挂物致害、落下物或投掷物致害、审判员误判致害和产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任,就蕴含着过错推定的思想。????[3]??因为罗马法的这些法谚不是着眼于加害人有过错时怎样处置,而是着眼于加害人无过错时应当如何看待。根据这一精神,在诉讼中需要证明的就应当是加害人无过错的事实。《十二铜表法》第八表中规定:让自己的牲畜在他人的田地里吃食,应负赔偿责任,但如果他人的果实落在自己的田地里而被牲畜吃食的,则不需负责。也体现了过错推定的思 　　想。????[4]???? 　　17世纪,法国法官多马特(Domat)创造了过错推定理论。在他的理论影响下,法国民法典首次确认了过错推定责任。直到19世纪末20世纪初,为了解决工业事故和交通事故的赔偿纠纷,过错推定日益成为应对现代社会问题的一个重要的法律手段。1922年11月法国民法典补充规定,“但不问以何种名义持有不动产或动产的全部或部分者,如火灾在上述财产中首先引起的,该持有人对第三人就该火灾所引起的损害负赔偿责任,但如能证明火灾非由其过失或由负责的人的过失而引起者,不在此限”。?? 　　德国的普通法时代就采取过错推定原则。1838年,普鲁士铁路法第一次就现代工业事故作出过错推定的规定,铁路公司就其运输过程中发出的乘客及其财务的一切损害负赔偿责任。但证明损害系因被害人的过失或因不可预防的外部事变所致者,不在此限。1900年德国民法典中许多条款采纳了过错推定,如第831条为事务辅助人而承担的责任、第832条监护人的责任。1968年,联邦德国最高法院又将过错推定的适用范围扩大到产品责任领域。????[5]??同一时期,英国的判例法也已经形成了比较系统的过错推定制度,如事故损害中,只须证明事故发生的原因是处于被告操纵之下,便足以推定被告的过失责任。?? 　　过错是侵权法的核心问题,是行为人在法律上应负法律责任的重要根据。例如,在医疗损害案件中,依据一般过错责任原则,受害人应就加害人的过错负举证责任。但由于医疗活动之复杂性、专业性,证明医方之过错对于受害人一方来说过于困难。为合理救济受害人的合法权益,因此,对医疗损害侵权行为适用“特殊”的举证规则。医疗过错举证责任之分配,既要体现保护弱者的人文精神,又不能强加给医方过重的责任,否则可能导致医方采取防御性治疗手段,最终不利于患者的利益,也不利于医学事业的发展。?? 　　 　　二、过错推定原则的现状与比较?? 　　(一)英美法系――以美国为例?? 　　事实本身说明(thethingsspeaksforitself),即从事实推定加害人具有过失。其真正以过错推定法理面貌出现,系英国大法官普洛克于1863年审理面粉砸伤路人一案时首创。随后的判例对此更进一步加以抽象化、法则化并且赋予了具体的法理内容。虽其后仍有反对见解,但至今美国已经有37个州在判决中引用了此原则以减轻原告之举证责任,其中有34个州将其成功地运用到医疗过失诉讼中。????[6]???? 　　关于“事实本身说明”过失原则的成立要件,美国各州说法不一,一般以三要件为通说。三要件说包括:第一,在一般情况下,若非出于某人之过失,事故通常不致发生;第二,引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下;第三,事故的发生非基于原告之自愿行为或过失所致。美国《侵权行为法(第二次)重述》第328条D项所规定的“事实本身说明”过失原则之成立要件与上述三要件大致相同。美国第三次侵权行为法整编(人事损害赔偿责任)第17条规定:当原告之人