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“改革于法有据”的争论及其破解 　　〔摘要〕 十八届四中全会提出重大改革必须于法有据，直指当前转型时期中国面临的改革与法治之间一定程度的紧张关系。上世纪末我国学界提出的关于法与改革关系的争论一直持续到今天，在争论中出现了诸如宪法变迁、地方变通、法律解释、法律修改等诸多理论，但这些理论忽略了我国改革发展初期的特殊性，即改革与法治起步较晚且同时进行且起步较低从而导致改革以“实践”为导向而非法治。破解“改革于法有据”的难题，要实现推进改革与遵守宪法法律的有机结合，运用好授权改革方式；立足社会变革实际，正确把握宪法变迁、宪法修改与宪法的稳定性、权威性之间的关系；充分发挥法律解释与法律修改的建设性作用。 　　〔关键词〕 改革于法有据，实践导向，顶层设计，授权改革 　　〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）04-0113-06 　　改革开放初期，全国经济、政治、文化百废待兴，国家在农村土地、城市建设、高等教育等领域出台了一系列重要措施，极大地推动了中国的发展。尽管改革开放带来了社会的高速发展，但法学家们却发现一些改革举措与宪法条文存在“起前”与“滞后”关系的某种程度上的紧张。自1996年起，宪法学界针对社会变革中出现的与宪法规定不一致的情形提出“良性违宪”主张，该主张立即引起学界的大论争，支持者有之，反对者亦有之。十多年过去了，这场论争并没有随着时间的推移而被淹没，相反随着改革的加速和依法治国特别是依宪治国的推进，越来越多的学者加入其中，理论法学者进而提出“良性违法”概念，以期扩大论争的理论意义和适用范围。2014年，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，正是对“良性违宪或违法”论争以党的全会决议形式的根本回应。《决定》首先明确，重大改革必须于法有据，也即实现改革的法治化，这无疑与实现国家治理体系和治理能力的现代化是统一的。《决定》还提出“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”，这就打破了法与改革之间的阻隔，通过法与改革的良性互动而为两者各自寻求正当性和合法性，符合形式法治要求。但这一原则性要求并没有完全解决法与改革的关系问题，《决定》所指的“实践”一词并非法学概念，实践从何处来、实践的合法性如何解决等问题仍然有待探究和论证。 　　一、遵循实践经验逻辑：改革于法有据的初级阶段 　　改革初期，首先重点搞经济建设，很多措施用党的文件的方式进行推动。1982年1月1日中共中央以转批《全国农村工作会议纪要》的形式确认农村实行的包产到户、包干到户等都属于社会主义集体经济的生产责任制，而当时仍旧实行的1978年宪法第7条第2款规定“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜”；直到1993年通过宪法修正案才明确家庭联产承包责任制属于集体所有制经济。另外，关于土地使用权的改革同样存在与宪法规定不一致的问题。1980年8月由全国人大常委会通过的《广东省经济特区条例》第12条规定，“特区的土地为中华人民共和国所有。客商用地，按实际需要提供，其使用年限、使用费数额和交纳办法，根据不同行业和用途，给予优惠，具体办法另行规定”。正是根据这一规定，深圳从1980年至1981年共出租土地4.45万平方米，赢得特区优惠政策的第一桶金，并一直沿用土地出租方式。但这一规定和实践显然违反了1978年宪法的有关规定，甚至在该规定实施后才修改的1982年宪法仍然明确规定“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，直到1988年宪法修改时才规定土地使用权可以依法转让。 　　一般性的分析可以得出，改革开放初期的改革很少会考虑到违宪或违法的问题，主要是因为以下方面：一是十年“文革”之后，整个社会仍处于“阶级斗争思维”阶段，社会仍不稳定，出于政治上的考虑，有关重大改革，宪法法律自觉不自觉地被隔离在官方话语体系之外；二是当时国家面临的最紧要任务是解决人民温饱问题，民众最关心的仍是收入和生活水平的提高，而不是宪法法律；三是社会法治意识普遍较低，法制体系尚未建立，人们即使遇到纠纷也很少会通过法律方式解决。在这种情况下要求全社会在面临改革时始终保持法治思维，运用法治方式，符合宪法显然是不切实际的。但是，所有这些原因分析仍然停留在法学理论的框架内，仍无法识别我国改革初期法律与改革的实质关系。笔者认为，我国改革之所以从一开始就与法治存在不一致的地方，与自始就未从法制或法治角度进行思考，改革自起步时选择的就是“实践”而