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不能犯未遂问题初析 　　[摘 要]不能犯未遂也叫不能犯，这一概念一经提出，就成为刑法学理论中争论的焦点。本文从不能犯未遂不能既遂的原因、不能犯的可罚性及不能犯的危险性方面着手进行分析，以便更好地理解不能犯未遂。 　　[关键词]不能犯 不能犯未遂 　　 　　在刑法理论上，以犯罪行为实际上能否达到既遂为标准，可将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。所谓能犯未遂(又称未遂犯) ，是指犯罪分子的行为有可能实际完成犯罪，达到既遂，但由于行为人意志以外的原因而使犯罪没有得逞的情况；所谓不能犯未遂(又称不能犯) ，是指犯罪分子的行为在任何情况下都不可能达到既遂的情况。 　　 　　一、不能犯未遂不能既遂的原因 　　对于不能犯未遂而言，其“意志以外的原因”具体表现为行为人在实施行为时对客观事实的认识错误。正是由于行为人对客观事实认识错误，才导致不可能事实上也未能达到既遂状态。根据行为人对客观事实认识的错误可将不能犯既遂不能性的原因分为如下二种：一是工具错误，二是对象错误。 　　（一）工具错误 　　工具错误又称做方法错误或手段错误，一般是指行为人在实施危害行为时，实际采用的犯罪工具或手段与意图采用的犯罪工具或手段在性质上或作用上不相符，存在错误认识的情况[1]。因此，因行为人在确信自身行为具有发生构成要件结果的可能性或达到既遂状态的可能性的情况下着手实行了“犯罪行为”，但由于对犯罪工具或手段的认识错误没有发生预期的构成要件结果或达到既遂状态的情况。 　　（二）对象错误 　　在刑法理论上，对象错误通常是指行为人主观上所认识的犯罪对象与其行为实际侵害的对象不一致的情况。但是并不是所有的对象错误都构成不能犯未遂。关于不能犯未遂的对象错误是犯罪行为所指的对象当时并不存在， 或因其某种属性而不能达到犯罪既遂。 　　 　　二、不能犯未遂是否可罚 　　关于不能犯未遂的可罚性问题，理论上主要围绕不能未遂犯与未遂犯之间的关系展开讨论。 　　（一）不能犯未遂不可罚。不能犯未遂“其行为之未完全实现构成要件之内容，系由于行为之性质并无发生结果之可能性即危险性者，为不能犯，无可罚性。如有发生结果之可能性即危险性者，则为未遂，仅生科刑问题，于犯罪成立并无影响”[2]。因而认为，不能犯未遂之所以不可罚，在于并无实现构成要件的危险性，即构成要件欠缺。构成要件之事实不存在，若行为人误以为存在，则不能以未遂对待，因为欠缺法定构成事实，不会发生法律所规定的危险，缺少法律所期待的可罚的违法性。不能犯貌似实施了实行行为，而实质上并未实施实行行为，因而也不构成犯罪。 　　（二）不能犯未遂可罚。 　　根据对不能犯未遂与不能犯的认识不同可分为两类： 　　1．将不能犯与不能未遂等同。如德国刑法中把不可能发生结果的情况都叫做“不能犯”或“不能未遂”，并肯定其具有可罚性。此外，法国、英国刑法中的不能犯亦指犯罪实施的不能或发生结果的不能，但也都承认其具有可罚性。 　　2．不能未遂不同于不能犯，可罚。这种从概念本身就严格区分“不能未遂犯”与“不能犯”并主张两者具有不同性质。不能未遂犯属于未遂犯，具有可罚性；而不能犯仅指“不可罚的不能犯”，不具有未遂犯的性质。 　　我国并未将不能犯区分为可罚的不能犯与不可罚的不能犯，同时把不能犯称为不能犯未遂，将不能犯看成未遂犯的一种。在工具不能犯中，行为人主观上具备明显的犯罪故意并外化为行动；客观上，虽然由于行为人所误选的犯罪工具的性质与作用而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识和意志密切联系在一起并受其支配的，因而从主客观统一上看，这种行为具备严重危害社会的犯罪性质和犯罪构成要件。在对象不能犯的未遂中，行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行为的共同具备和紧密结合更是显而易见的。不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的完全具备和统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。 　　 　　三、不能犯未遂的危险性 　　不能犯未遂行为的“危险性”作为不能犯未遂刑事违法性的实质内容，不仅是不能犯未遂的实质处罚根据，也是成立不能犯未遂的本质要件。对“危险性”的不同理解决定着不能犯未遂的概念内涵及性质。理论界对危险性的理解，可谓众说纷纭，大致有客观说、主观说和折衷说。 　　(一) 客观说 　　1．纯粹客观说。将行为人的意思决定行为完全置于一般人的认识水平之下，根据一般人的认识水平，如果行为在客观上绝对不可能发生任何危害结果，则构成不能犯;反之，如果行为有可能发生危害结果，即行为对危害结果的发生属相对的不能，则即使危害结果并未发生，也构成未遂犯。 　　2．具体危险说。该说行为的实施是否具有发生危害结果的危险性不应仅从客观事实进行判断，而应该“以