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保证保险法律性质浅述 　　【摘 要】新修订的保险法已列明保证保险系财产保险的一种业务形式，但未对其作具体规定，以致理论界和实务界至今对保证保险的法律性质等问题存在争议。因此，有必要梳理保证保险的相关学说，对保证保险法律特征进行分析和归纳，从立法成本、社会功能等角度论证保证保险系一项独立的保险制度。 　　【关键词】保证保险；保证；财产保险；立法成本 　　一、保证保险的学说概述 　　（一）保证说 　　持保证说的学者一般都采用外观与实质区分的分析方法。梁慧星认为，“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段”。理由如下：第一，保险事故发生的必然性不符合保险事故客观性与不可预测性。在保证保险中，保险事故即投保人违约不履行债务，具有主观性。第二，保证保险主体符合保证三方主体要求。在保证保险中，主体包括保险人、投保人和被保险人，符合保证保证人、债权人和债务人之间的法律关系。第三，保证保险以投保人与被保险人先前存在的债的关系为前提，符合保证以既存的债的关系为前提的要求。第四，保证保险责任的最终承担者是债务人，不符合保险分散风险的特征，反倒符合保证中保证人对债务人的追偿权形式。 　　（二）保险说 　　保险说认为，保证保险虽然和保证担保有众多的相似之处，但保证保险合同性质上仍是一种保险合同，与保证合同有本质上的区别。理由如下：第一，保证保险的保险事故并非主观性。对被保险人而言，债务人是否违约这一事件对他而言是他人的自主行为，是不可控制且客观的。第二，主体上的不同不影响保证保险作为保险存在。保证保险合同的主体是保险人与投保人，债权人只是作为被保险人即保险的关系人存在。第三，虽然保证保险合同的签署以债的存在为前提，但是保证保险合同是完全独立于前期债的合同的，二者之间没有依附关系。第四，保险人是否系保险风险的最终承担者不能成为界定保险与否的标准。因为在保险人行使追偿权的情况下，保险人也非该保险事故的最终债权人。 　　（三）二元说 　　“二元说”即认为保证保险是保证和保险的结合，兼具有上述两种性质，因而对保证保险合同性质的判断，应当关注合同的具体约定，在当事人不能或不愿选择的情况下，由法院根据案件具体情况，为各方当事人利益最大化进行判决，从而作出最终选择。最高人民法院《关于审理保证保险纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》也持“二元说”观点，其中第一条规定：“本规定所指的保证保险合同是指借款合同或借款担保合同的债务人向保险人投保，当其不履行借款合同或借款担保合同约定的义务致债权人收到损失时，由保险人承担保险赔偿责任的财产保险合同。保证保险合同性质为保险合同，当事人之间约定为保证的从其约定”。 　　二、保证保险法律特征的归纳 　　笔者认为，定位保证保险合同的法律性质可以从以下几个法律特征寻求解决问题着眼点： 　　（一）保险合同主体身份的双重性 　　保证保险的保险人、投保人和被保险人在相关联的债的法律关系中有特定的法律地位，保险合同主体身份也都具有双重性。具体而言，投保人同时是债务人，被保险人同时是债权人，而保险人同时也是具有类似担保功能的主体。 　　（二）保险合同功能的担保性 　　在保证保险合同中，投保人不履行合同导致被保险人损失时，被保险人可直接向保险人索赔，由保险人代为履行合同行为。可见，保证保险类似保证，均表现为对既存债务的一种承诺代为履行的形式，都体现担保性，只是保证保险的这种承诺是“保证人”向“被保证人”做出的，而非向债权人。 　　（三）保险合同利益的涉他性 　　在普通的财产保险中，投保人都是为自己的财产利益进行投保，财产保险的投保人和被保险人归于一人，是为“自己利益之保险”。但单纯从保证保险合同内容来看，投保人和保险人是为了非合同当事人的债权人的利益得以满足，防止债权人因投保人资信或财务状况恶化而承担债权落空的风险而缔结合同。 　　（四）保险事故的限定性 　　保证保险的特殊之处还在于保险事故的发生限于投保人的故意或过失导致的不履行义务。在该情况下，保险人仍承担赔偿保险金义务，而不同于财产保险中保险人对投保人故意的抗辩。正如有学者所言“保险人对于投保人故意所致损失不负赔偿责任的基本原则，不能在保证保险中适用。” 　　（五）保险人追索权行使对象的特定性 　　我国保险法对在财产保险中因第三人的行为造成保险事故的追偿制度有规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。通常而言，上述追偿权所指“第三人”不包括投保人，在保证保险中情况却刚刚相反，保险人赔付保险金后能够追偿的对象是投保人。虽然新保险法认为保证保险作