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先行调解剖析 　　【摘 要】修订后的民事诉讼法新增了先行调解这一制度，本文从辨析先行调解的性质入手，指出先行调解是法院立案前的调解，性质为非诉讼解决纠纷方式，并以此为切入点对先行调解的特点进行分析，认为先行调解具有非诉讼性、法院主导性、平等和自愿性、执行力待确定。最后对先行调解的程序进行了简单的构想。 　　【关键词】先行调解；非诉讼；纠纷解决方式 　　1 先行调解的性质 　　修订后的民诉法规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。①这种先行调解是诉讼调解亦或是非诉讼解决纠纷方式，学界理解各不相同。 　　在民事诉讼法修订之前，学界用“诉前调解”这一术语来描述民事诉讼程序开始前的法院调解。对于诉前调解，我国现行法律并没有明确规定。一般认为诉前调解是在民事诉讼程序开始前，法院对当事人之间的纠纷所进行的调解。包括了法院立案前的调解和法院立案后的调解。立案前的调解具体而言，指当事人向法院起诉讼后、法院立案前，由法院附设的调解机构对纠纷进行调解。经调解如果当事人达成了调解协议，可以请求人民法院确认其效力；如果调解不成功，则直接立案进入诉讼程序。①诉前调解程序作为诉调对接的桥梁，是由法院主导的非诉调解前置程序，性质上它属于非诉讼纠纷解决机制，既区别于诉讼程序，又与之紧密相连。立案后的调解，即法院立案后，开庭审理前，由主审法官委托调解室专职调解人员对案件进行调解。① 　　先行调解，顾名思义，先于进行调解，是先于立案进行调解还是先于诉讼程序进行调解，修订后的民诉法并未给出明确的答案。如先于立案进行的调解，此时仅有当事人的起诉，缺少了人民法院的受理，尚未形成完整的民事诉讼法律关系，受诉人民法院还没有最终实现对案件的管辖权，因此，在该阶段的先行调解与法院立案受理前的诉前调解是一致的。修订后的民事诉讼法将先行调解放置于起诉和受理环节中，在审理前的准备中又规定“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，二者相比较可以看出先行调解与法院立案后开庭审理前的调解是两个不同的范畴。由此，先行调解应为法院立案受理前的调解。性质应为非诉讼解决纠纷方式。 　　2 先行调解的特点 　　作为非诉讼解决纠纷方式的先行调解具备如下的特点： 　　2.1 非诉讼性 　　目前我国解决民事纠纷的机制主要有和解、调解、仲裁以及诉讼。诉讼，作为司法最终解决的途径，是最终的纠纷解决方式。但在诉讼中，双方当事人自始至终是对抗的，而这种对抗性，在所有的解决纠纷方式中，是最强的。在实践中，诉讼有时未必是最佳的纠纷解决方式。先行调解发生在法院受理立案前的这一特点，决定了它的非诉讼性。此时因为诉讼程序并未完全启动，法院并未实现案件的管辖权，法院或自行调解或将纠纷委托其他调解组织先行调解，可以有效地将纠纷以平和的方式化解，通过当事人彼此的容忍和妥协最终达成一致解决纠纷。即使由法院自行先行调解，也因为诉讼程序并未完全启动而更具灵活性，与此同时减少了双方的对抗性。 　　2.2 法院主导性 　　首先，先行调解的启动，由法院进行审核。先行调解作为非诉讼解决纠纷方式，是在当事人起诉到法院后发生的。根据民诉法的规定“适宜调解的，先行调解”。这里即存在着法院的审核判断，只有法院认为适宜调解方可先行调解，因此法院的审核判断决定了先行调解的启动与否。虽然法条中也表述了“但当事人拒绝调解的除外”，这一除外条款仅仅是在法院决定先行调解后的一个例外，不具有普遍性。 　　其次，法院主导利于先行调解充分的发挥作用。先行调解这一程序，如要充分发挥作用，不仅需要各级法院积极的身体力行，还需要社会各调解组织、机构的协调配合。法院主导并不意味着法院独揽调解，作为非诉讼解决纠纷方式的先行调解，以法院为主导，法院不仅可以设立专门的先行调解室自行调解，还可以委托行政调解、人民调解、专职调解员，形成多调联动的调解阵营。法院在业务方面予以指导、配合，避免因为调解人员的业务及法律知识的不足而影响调解效果，在弥补审判资源的不足的同时，充分发挥先行调解的作用。 　　2.3 平等和自愿 　　民事诉讼法规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。②这一原则同样适用于先行调解。如果当事人拒绝调解，法院不能强行调解，而应当尊重当事人的意愿，及时转入立案程序，进入诉讼。无论是人民法院还是相关的调解组织在进行调解时，都必须遵守法律规定、程序合法。参与调解的双方当事人彼此之间地位平等，调解协议的达成也完全遵循当事人的自我真实意思，同时不能违反法律的禁止性规定。 　　2.4 调解协议的执行力待确定 　　修订后的民事诉讼法对于先行调解并没有制度的架构，但规定了当事人双方可以共同申请司法确认调解协议的效力。这意味着在先行调解后，当事人双方达成的调