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外国银行境内分行作为合同当事人一方之法律适用探析 　　收稿日期：2007-09-20 　　作者简介：杨挽涛，美国杜克大学法学博士，现为中伦金通律师事务所合伙人，上海市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长，中国人民银行上海总部法律顾问。 　　 　　摘要：随着我国金融领域对外开放程度的扩大，以外资银行(包括外国银行分行)为一方所签订的合同越来越多，因而正确理解和解决以外资银行#65380;特别是外国银行分行为一方的合同的适用法律问题，对于商事实践中当事人的缔约磋商以及我国法院#65380;仲裁机构准确适用法律作出裁判至关重要。但是我国法律对于上述问题的规定较少，且散见于若干法律#65380;法规以及司法解释中，尚未经体系化整理。现行立法上的这种不完善，一定程度上使得商事实践中在合同当事人选择合同适用法律问题上的争议之声不断。本文就此问题作一初步分析探讨，认定外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位应为“其他组织”。 　　关键词：外国银行境内分行;合同当事人;法律主体 　　中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2007)12-0077-05 　　 　　一#65380;合同当事人对合同适用法律的选择 　　 　　《民法通则》第8条第1款规定，“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”根据该条款，除非我国法律另有规定，原则上，凡是在我国领域内进行的民事活动，均应适用我国法律。这是主权原则的体现和要求。但是对于涉外合同适用法律的问题，《民法通则》与《合同法》等均作出了例外规定。根据规定，涉外合同当事人可以选择该涉外合同所适用的法律。 　　(一)我国法律对涉外合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定 　　《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”又，《合同法》第126条第1款规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 　　据此，合同当事人可以选择合同所适用法律的前提是该合同应为涉外合同。但《民法通则》与《合同法》均未对何为涉外合同的问题作出规定。 　　《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)第178条规定，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人#65380;无国籍人#65380;外国法人的，或者民事关系的标的物在外国领域内的，或者产生#65380;变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”该条规定明确了应当如何判断及确定涉外民事法律关系的问题。 　　判断某项民事法律关系是否为涉外民事法律关系的标准有三，且该三项要素任居其一即可构成涉外民事法律关系： 　　该项民事法律关系的主体涉外;该项民事法律关系的标的涉外;产生#65380;变更或者消灭该项民事法律关系内容的法律事实涉外。 　　鉴于合同关系系民事法律关系之一种，上述适用于确定民事法律关系是否包含涉外要素的三项标准应同样适用于确定某项合同关系是否具备涉外要素的问题。即，判断某项合同关系是否为涉外合同关系的标准亦有三个：合同主体涉外#65380;合同标的涉外或者产生#65380;变更或者消灭该项合同权利义务关系的法律事实涉外。 　　(二)人民币贷款合同案例的涉外要素简析 　　假设某人民币贷款合同的贷款人为某外国银行上海分行，借款人为我国的某中外合资企业，根据上述判断合同关系涉外要素的三项标准，该贷款合同的标的及与该贷款合同有关的法律事实均非涉外，此点当无疑义。惟有疑问的是该合同的主体是否涉外，即作为贷款人的该外国银行上海分行是否属于外国法人。即外国银行在我国境内设立的分行是否属于外国法人。 　　 　　二#65380;外国银行在我国境内所设立的分行的法律地位分析 　　 　　作为一国银行进入另一国的主要形式，外国银行境内分行是指境外银行设置于一国内部门齐全的分支机构，是总行在法律和功能上的全面延伸。然而，外国银行境内分行的法律地位尚未得到我国立法的明确规定。本文着重从下述四个层面进行论证。 　　(一)外国银行境内分行非我国法人 　　《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)第196条规定，“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”同时，《公司法》第192条规定，“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。” 　　《中华人民共和国商业银行法》(“《商业银行法》”)第22条规定，“商业银行分支机构不具有