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外商投资企业股权对外转让规则浅述 　　摘要：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台为我国法院审理外商投资纠纷案件司法实践中存在的重大、疑难法律适用问题提供了统一的裁判尺度，但其第11条关于股权对外转让的规定存在诸多非议。 　　关键词：外商投资企业 股权转让 一致同意 　　一、外商投资企业股权对外转让规则的适用对象 　　（一）外商投资企业的组织形式 　　外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业三种基本类型。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合资经营企业的形式为有限责任公司；根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，合作经营企业包括取得法人资格的有限责任公司和不具有法人资格的合作企业两种组织形式；又根据《外资企业法实施细则》的规定，外商独资企业的组织形式为有限责任公司及经批准的其他责任形式，“不具备法人资格的企业可以采取合伙企业、独资企业等多种形式”。此外，国务院外经贸部于1995年发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》亦对以股份有限公司存在的外商投资企业形式予以充分肯定。由此可知，外商投资企业的组织形式既包括有限责任公司，也包括股份有限公司和合伙企业等非法人经济组织。 　　（二）该规则对合伙企业、股份有限公司的适用 　　外商投资企业股权对外转让须经其他股东一致同意的规则适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业当无疑异，但其能否适用于以合伙企业和股份有限公司形式存在的外商投资企业需进一步分析。 　　1、外商投资设立的合伙企业 　　虽然我国目前并没有制定专门的规范性文件以适用于以合伙形式存在的外商投资企业，但外商投资企业的一切活动均应遵守中华人民共和国法律、法规的规定已为不争的事实，因此外资合伙企业理应适用我国《合伙企业法》的相关规定。通观《合伙企业法》，其中并未出现股权转让的字眼，而唯一与股权转让具有类似意义的便是财产份额转让这一术语，但二者却存在本质的区别：前者的适用以合伙协议没有另外约定为前提，亦即若合伙协议对合伙人对外转让财产份额做出了或宽松或严格的其他约定，则首先适用合伙协议的约定；而后者系股权对外转让的直接适用规则，并无其他前提性限制条件。由此，上述股权对外转让规则并不能适用于外商投资设立的合伙企业。 　　2、外商投资设立的股份有限公司 　　《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中并未对股份有限公司的股份转让问题作出专门性的规定，而是以准用性规则的方式明确：按《公司法》的规定处理。由此可知，外商投资设立的股份有限公司的股份转让应通过上市交易或者国务院规定的其他方式进行，而不适用经其他股东一致同意的规则。综之，关于外商投资企业纠纷案件的司法解释第11条仅适用于以有限责任公司形式存在的外商投资企业，对其他组织形式的外商投资企业并不适用。 　　二、公司章程的个性化规定与该规则不一致的处理 　　（一）现存观点 　　上海市第一中级人民法院毛海波法官认为，只要股权转让行为不影响外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动，章程与《实施条例》不一致的个性化规定就应该具有优先适用的效力。 　　（二）问题的处理 　　前述观点虽然认识到了外商投资企业基于资本组成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但从法理的角度而言，仍有待商榷。 　　首先，对于中外合资经营企业而言，《中外合资经营企业法实施条例》第20条在对股东对外转让股权作出限制性规定后，并未像《公司法》第72条第4款那样作出规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，反而于其第4款明确“违反上述规定的，其转让无效”。虽然《实施条例》第13条要求公司章程对股权转让事宜作出规定，但立法者的本意是公司章程可对除第20条规定以外的有关股权转让的事宜作出规定，而不允许公司章程对第20条规定的事项另作任何规定。由此可知，中外合资经营企业股东对外转让股权必须经其他股东一致同意，应以司法解释第11条的规定为准，公司章程就此所做的任何规定都将归于无效。 　　其次，对于中外合作经营企业而言，其情形与前述中外合资经营企业相同，虽然在《中外合作经营企业法》及其《实施细则》中并未作出如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款一样的规定，但也未授权允许公司章程对既定的股权转让规范作出另行规定。 　　再次，关于以有限责任公司形式存在的外商独资经营企业，在《外资企业法》及其《实施细则》中均未见股东对外转让股权的相关规定，而根据《公司法》第218条，应适用《公司法》关于股权转让的规定。《公司法》第72条要求股东对外转让股权经其他股东过半数同意，也允许公司章程对此作出另行规定，“公司章程如果规定了比公司法有关规定更为宽松的股权转让条件， 比如股