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外国法查明途径剖析 　　[摘 要] 鉴于各国关于外国法的性质和查明途径的制度并不相同,为更好地调整涉外民商事法律关系,应在借鉴国外有代表性的理论与实践的基础上,结合我国的司法实践,构建符合我国司法实际的外国法查明途径:建立以当事人为主、法院有权对外国法进行查明的复合体系,以避免传统的外国法查明途径中的弊端。 　　[关键词] 冲突法;外国法查明;查明的方法 　　 　　外国法查明,是指当一国法院审理涉外民商事案件时,如果依法院地的冲突规范应当援引外国法时,如何去证明该外国法内容的问题。随着我国将制定民法典提上立法日程后,外国法的查明问题更是引起理论界的关注及争议。不仅各国在外国法的查明制度上存在差异,更重要的是,不同法律体系的冲突法理论对外国法的性质、查明途径等问题也有不同的认识,本文仅就关于外国法查明的途径作一些粗浅的分析。 　　 　　一、外国法性质认识的分歧及查明方式的差异 　　 　　外国法查明,也有称作外国法内容的查明[1],亦有学者称之为准据法内容的查明[2],后者认为查明的对象包括内国法、外国法、国际条约和国际惯例在内。[3]本文所称外国法的查明,亦仅指当准据法为外国国内法时所应采用的查明方法。 　　 　　1、外国法查明首先应了解对外国法性质的不同认识 　　关于外国法的查明,首先涉及对外国法性质的认识,因为对外国法性质认识的不同,会引起查明途径、查明主体的制度差异。如将外国法视为法律,则依据“法官知法”(jura novit curia)原则,便应由法官负责查明;但如认为外国法是事实,则应由当事人承担对其内容的证明责任。但涉外民商事案件所适用的外国法,即便是遵从“法官知法”的原则,法官也不可能通晓各国的法律,所以,要解决的问题是以何种方式和途径去查明外国法的内容。但外国法究竟是“法律”还是“事实”,是在对外国法查明时应首先确定的问题。 　　 　　2、对外国法性质认识的差异 　　目前对外国法性质的认识主要有三种,一是认为外国法为单纯的事实,而不是法律。这种观点来源于17世纪荷兰国际私法学家胡伯的“国际礼让说”(Comitas gentium)。该理论认为,外国法的性质,并不同于传统国际私法理论所认识的,即应被其他国家也视为是法律,具有当然的域外效力,[4]而只是一种事实供内国法院进行认定而已。英国学者认为,外国法是一种需要认定的特殊的事实问题。将外国法视为事实的国家,依照认定事实的程序来确定其内容,即主要由当事人提出适用外国法的请求,并承担证明其内容的责任。证明方法是多样的,包括提交有效官方文件或是由专家证人进行证明等[5]。如英国1981年《最高法院法》规定,虽然过去是由陪审团对案件可适用的外国法这一“事实”问题进行认定,而现在仅由法官来认定,[6]但总体上,英国法官“既无权利也无义务证明外国法的内容”。[7] 　　第二种认识为德国学者所认同。这种观点认为,外国法是法律,而且是与内国法相同的法律。德国法学家萨维尼认为,应当基于平等的视角来看待内外国的法律,[8]即外国法也是法。故应由法官负责去查明外国法的内容。欧洲大陆一些国家的立法认为,在确认外国法是法的原则之下,依照“法官知法”的原则,要求法官负责查明外国法的内容。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条第1款规定:“外国法的内容由法院依职权查明。为此可以要求当事人予以合作。有关财产的事项,可令当事人负举证责任。” 　　第三种认识是对上述观点的折衷,它认为外国法既非事实,又非法律。可从两个层次去理解。第一,外国法既是事实,又不同于事实。因为对外国法的理解与适用,加大了法官的司法任务,法官适用外国法的司法质量要差于内国法的。[9]但在查明外国法的过程中,外国法的是否存在及其内容的确定,均可认为是对外国法事实的探求,但外国法一旦被法官确定并予适用,外国法又会成为法律,而不是事实。第二,外国法既是法律,又不是法律。如外国法不是法律,将导致无法解释以之为依据来确定当事人的权利义务的这一法律适用过程,但另一方面,外国法又不是当然可达到这一结果的,而是经由内国法院的认可才具有法律效力。我国有学者认为,从本国法角度来看,法官适用的是外国法,但从外国法角度来认识,该外国法又是依据法院地法被援引而适用的。所以,外国法是一种特殊的法律事实,因而查明外国法也应遵循特殊的程序。[10] 　　我国现行《民事诉讼法》第7条规定,我国法院审理案件,“必须以事实为根据,以法律为准绳。”所以,有学者认为,就外国法究竟是事实还是法律的判断,对我国的影响并不大,因为法院对于争议所涉及的“事实”和“法律”都必须予以查明。[11] 　　 　　3、外国法查明途径的差异 　　根据对外国法性质认识的不同,形成了查明途径的不同制度安排。实践中主要有以下几种: 　　(1)