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小议家庭暴力立法规制之完美 　　摘要本文通过分析我国现行刑事法律体系在预防和控制家庭暴力犯罪方面的现状，指出我国刑事法律在对家庭暴力的防控方面存在的不足，进而对完善相关法律体系提出可行性的建议。 　　关键词家庭暴力;刑法控制 　　文章编号1008-5807（2011）05-063-02 　　 　　自上世纪90年代以来，家庭暴力成为我国理论界研究的热点之一，相较国外而言，我国法律对家庭暴力犯罪的干预与处罚机制尚不健全，致使家庭暴力犯罪行为没有得到有效的遏制，被害人的合法权益得不到充分、及时的保护。对家庭暴力犯罪的预防与控制，有赖于全社会的共同参与，构筑起以法律控制为主导、教育矫治为辅助的反家庭暴力综合网络。 　　一、我国家庭暴力的法律界定 　　我国2001年修订的《婚姻法》中首次提出了“禁止家庭暴力”，新《婚姻法》第三条第二款规定：“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”但新《婚姻法》并没有对家庭暴力进行详细界定。最高人民法院发布的《关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)第一条规定：“家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这是我国迄今为止唯一的对家庭暴力具有法律效力的界定。 　　二、家庭暴力法律规制的缺失 　　我国没有制定一部专门反对家庭暴力的法律，在法律制度上的缺失主要表现在： 　　（一）家庭暴力界定不明确 　　《司法解释(一)》第一条规定：“家庭暴力是指行为人的殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这是目前我国对家庭暴力最权威的法律界定。该司法解释的局限性表现在：①排除了性暴力，这是“婚内强奸”法律诉讼启动的主要困难之一;②强调“造成一定伤害后果”，将没有造成后果和口头威胁的行为排除在家庭暴力的范围之外，导致家庭暴力逐步升级;③对家庭暴力行为的界定范围较窄，无法涵盖现实生活中业已存在的其他家庭暴力行为。 　　（二）法律规定之不足 　　(1)实体法上之不足。主要表现在：①从法律规定看，法律规定过于原则性，缺乏可操作性，且救济途径缺失。②从保护的时间看，对家庭暴力的法律防治不注重事前预防，都是事后制裁，缺乏对正在发生的家庭暴力的法律救济。③从暴力范围和认定上看，我国现行立法强调对身体的暴力，而对精神暴力、心理暴力、经济暴力和性暴力，或是规定不充分或是完全没有规定。④从举证责任归属上看，采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，实际上是加重了受害人的负担。 　　(2)程序法上的不足。主要表现在：①多方因素阻碍受害妇女起诉;②办案程序阻碍家庭暴力的防治;③启动诉讼程序后证据收集阻碍家庭暴力防治;④法律防治实务中的阻碍。 　　（三）对婚内强奸问题态度不明确 　　婚内强迫性行为是一个历史上长期存在的社会现象。婚内强迫性行为问题尽管在近二十年才作为一个法律问题得为法律界所关注，但这一现象在生活中的普遍性却是不容置疑的。尽管目前学术界在婚内强迫性行为是否构成犯罪方面尚存在着较大的争论，但由于婚内强迫性行为是一个非常严重的社会问题，在日益重视人权及妇女权利的现有历史条件下，其严重的后果是对文明法律观念的严峻挑战。因此,给婚内强迫性行为行为正确定性，并对其做出适当的制裁意义重大。 　　三、完善家庭暴力犯罪刑事法律的设想 　　(一)明确家庭暴力的含义，增设家庭暴力罪罪名 　　在借鉴外国对家庭暴力犯罪行为相关规定的基础上，参照现行婚姻法司法解释对家庭暴力的界定，结合刑法及犯罪学自身的特点，我国刑事法律应当对家庭暴力犯罪行为作出明确的规定。如前文所述，笔者认为，家庭暴力犯罪行为是指发生在共同生活的家庭成员之间的，行为人对他人实施的、能够对他人的身体、精神、性方面产生强制性力量且造成严重后果或具有恶劣情节的实际控制行为，既包括对受害人身体的侵害，也包括对其精神和性的伤害行为。 　　鉴于目前我国的实际状况，在明确家庭暴力含义的基础上，应当在刑法中增加家庭暴力犯罪的罪名。笔者认为，对待家庭暴力犯罪的处罚，根据后果的严重性及情节的恶劣性，设定不同的刑法幅度，在量刑情节上做到轻重结合。同时，应当采取宽严相济的刑事法律政策，对于轻微的家庭暴力犯罪，即未造成严重伤害后果的家庭暴力犯罪，在量刑时可以充分发挥缓刑、假释等刑事政策的作用，在达到惩罚与预防犯罪目的的同时，兼顾刑法谦抑性的要求。 　　 (二)对强奸罪进行修改 　　虽然我国刑法关于强奸罪的规定中，并未将丈夫排除在强奸罪犯罪主体之外，但是我国大多数学者认为在现阶段以及现行刑法之下，承认婚内强奸是不妥的。在司法实践中，丈夫奸淫妻子一般不构成强奸罪，但在下列情形下可以构成：一是双方虽已登记结婚，但