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我国商行为理论浅述 　　摘要:本文以商行为的独立性考察为核心,从商行为的概念界定标准分析入手,阐述了在我国的法律体系中,如何界定商行为的内涵与外延,如何把握商行为与一般民事法律行为之间的关系。通过对商行为立法例的考察,探索我国商事立法中商行为的立法模式及理论构建。 　　关键词:商行为 商主体 独立性 立法模式 　　 　　一、商行为概念界定 　　商主体在各国立法与学理上以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则相对较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。 　　(一)商行为概念界定标准考察 　　以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。就现行客观主义立法例而言,西班牙商法实为其真正意义上的代表。 　　以德国为代表的主观主义认为仅有商人双方或一方参与的法律行为是属于商行为。在德国法律中,商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条规定:商行为是指属于经营商人的营业的一切行为①。 　　以日本为代表的是多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义,对商行为概念的概括,则不同程度地采取了主观与客观双重标准。这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。 　　(二)我国商法中商行为的概念界定 　　我国没有商法典或与其相类似形式的商法,商行为并非法定概念。我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。在商行为的定义上,概括起来,可以将我国学者的观点分为三种类型。其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可作为商行为的实施主体。其三,认为商行为是直接以交换为目的追求营利的行为,属于近代商法概念。 　　二、传统商行为的特征分析 　　概括分析各国商法立法以及一般商法理论,可以认为,在此范畴内的商行为与一般法律行为相比,表现出以下特征。 　　(一)商行为是以营利为目的的法律行为 　　商行为本质上是市场行为,其根本目标在于实现利润最大化,即营利性。有人认为,商行为本质上并不局限于法律行为,凡以营利为目的的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动,甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为。②这种观点被认为能够较好地反映商行为的法律本质,有助于揭示商行为的营利性活动的属性。 　　(二)商行为是营业性行为 　　营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动,因而是一种职业性营利行为。因此,偶然所为的营利行为,不得称为营业。依主观主义立法例,只有商主体所实施的行为才属于商行为,商主体与商行为的实施主体是一致的,因而可以作出肯定的回答。 　　(三)商行为一般是商主体所从事的行为 　　从各国商事立法的情况来看,往往规定商主体即以商行为为业者,而商行为即商主体所实施的营业行为,表现出互为因果的关系。从法律行为的本质考察,任何法律行为都是特定主体所从事的行为,主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性的作用,因此,从该意义上说,只有商主体所从事的行为才能成为商行为,非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。 　　(四)商行为是体现商事交易特点的行为 　　商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为,系以商事交易为内容的法律行为,较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。其一,商行为具有较高的技术性。商事交易尤其是票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要精通操作技术,严格依照相应规范活动。其二,商行为强调公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密,必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露。为此,往往设立强制性法律规范,如商事登记制度等以确保商行为的公开性。其三,商行为注重商事效率与外观主义。商行为要求简便、迅捷,往往确立交易形态定型化的行为范式,并采取短期消灭时效(诉讼时效)原则。商行为特别注重外观主义,以维护交易安全。 　　三、我国商法之商行为特征分析 　　从以上界定可以看出我国商行为之含义与传统商行为含义的界定虽然有差异但仍然大体相同,其特征表现出相应的差异。 　　(一)以营利为目的 　　民商法理论一般将营利性界定为行为主体实施行为是以获取盈利为目的并将其分配于成员。如果获取盈利本身并非为将其分配于成员,而是应用于社会公益活动,则该行为之实施主体仍不失其非营利性或公益性。但这种营利性就是法律主体性质而言。以营利为目的,是必须达到一分配盈余于成员为目的