我国债务抵销制度之缺陷及其完美建议.docVIP

我国债务抵销制度之缺陷及其完美建议 　　【摘要】：债务抵销指两人互负给付种类相同的债务,双方各以其债权充当债务之清偿,而使自己的债务与对方的债务在对待数额内相互消灭。 　　【关键词】：债务抵销；制度完善 　　中图分类号：F8；D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2008)0410140-02 　　 　　一、债务抵销的概念 　　 　　 何谓债务抵销？《学说汇纂》第六编指出：抵销是债权和债务的相互消除。[1]现代学者在债务抵销的概念上，就债务抵销的内涵与外延而言，大体上存在着两种观点：狭义说与广义说。狭义说认为债务抵销是指双方当事人互负同种类债务，各使双方债务在对等额内消灭的法律制度。[2]广义说认为债务抵销是双方当事人互负债务，各以其债权充当债务的清偿从而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。[3]此概念涵盖了债务抵销的两种情况：法定抵销和合意抵销。就抵销一词的词性而言，通常有两种理解，即动词和名词。因此，学者在表述债务抵销概念时就会有一定的差异。如郑玉波将债务抵销的概念表述为一种意思表示。[4]学者张广兴则将债务抵销的概念表述为一种制度。[5]将债务抵销概念表述为意思表示或一种制度，不过是学者站在不同的角度对债务抵销的概念所作的表达上差异而已。但学者们给债务抵销所下的定义大多是法定抵销的定义，强调抵销的标的的同质性。在现代法上，抵销制度实际上包含了法定抵销和合意抵销，这一点我们可以从法国民法典、德国民法典、瑞士债法典、日本民法典与我国的统一合同法及我国台湾民法等法律中清楚地看到这一点。在法定抵销和意定抵销中，只有法定抵销需要具备标的的同质性。合意抵销是现代抵销制度中不可或缺的部分，债务抵销就应当包含法定抵销和合意抵销。 　　 我国的立法对于债务抵销的规定非常的简单。《中华人民共和国民法通则》对债务抵销没有任何规定，《中华人民共和国合同法》仅仅用两个条文规定债务抵销，新《破产法》用一个条文对债务抵销进行了规范。这就必然会留有诸多的不足和缺陷。 　　 　　二、我国债务抵销制度存在的缺陷 　　 　　 与外国的立法相比较，笔者认为，我国的债务抵销在立法上条文过于简陋、笼统，导致债务抵销的许多内容被遗漏，在司法实务中，条文的可操作性不强。 　　 1. 《合同法》第九十九条虽然规定了债务抵销的积极要件，但对于积极要件中的一些特殊情况没有作出明确的规定。这会给当事人、法官以及律师带来诸多的麻烦和困惑。 　　 （1） 法律没有就连带债务能否抵销以及如何抵销做出规定。我国的台湾民法和法国民法对此都作了明确的规定。在实务中我们也会遇到连带债务抵销的问题。因此，根据实践的需要，借鉴外国的立法经验，我国法律有必要对连带债务抵销的条件的、做出规定。 　　 （2） 法律没有对已过诉讼时效的债务能否抵销作出规定。超过诉讼时效的债务的否抵销以及具备何种情形才能抵销这一问题已在司法实践中出现。尽管已经有人发文论述这一问题[6]，但法官在判案时还是缺乏立法依据，出现左右为难局面。立法应对此问题作出较为明确的规定，避免实务中的混乱与司法判决的不确定性。 　　 （3） 在优惠期或宽展期内的债务能否抵销，法律没有做出规定。在经济交往中，一方当事人常会给与对方当事人一定的优惠期限以履行其债务。在此期限内，前者能否主张债务抵销，《法国民法典》以及《意大利民法典》对此作出了明确的规定。 　　 （4） 法律没有对从债务人能否行使抵销权做出规定。从债务虽然依附于主债务，但从债务人负担着在主债务人不（能）履行债务之际对债权人承担责任的风险，因此应但允许从债务人对债权人主张抵销。从外国立法来看，亦有允许抵销的立法例。法国民法典第1294条第一款规定：对债权人欠主债务人的债务，保证人得主张抵销。意大利民法典第1247条对此也作了类似的规定：担保人可就债权人对主债务人的债务提出抵销。设定抵押或者质押的第三人也享有同样的权利。 　　 2. 《合同法》第九十九条规定了除外情形：依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。但是，哪些是属于法律规定不得抵销的债务呢？我国《破产法》第四十条规定 ……但是，有下列情形之一的，不得抵销: (一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。除了《破产法》的规定之外，就笔者目前的能力而言尚未发现有其他法律对禁止抵销的债务作出详细规定的情形。这样就给法官的判案增加了不小的