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浅述商人身份 　　摘 要 商人的概念在德国商法上是一个一直争论不休的问题， 什么是商人，这个概念至今还没有一个比较准确和完整的定义，而造成这种现象的原因是多样的，比如说在翻译过程中语言措辞得到问题，以及如今所处的时代背景和德国商法制定之初已有很大的差异。 　　关键词 商人 商人身份 企业 　　中图分类号：D913 文献标识码：A 　　1德国商法中的商人 　　在杨继翻译的《德国商法》这本书中，将商人定义为：“从事商营利事业的人”，其次对此也下了定义，即：“商事营利事业是指任何营业行为，但是企业依照其性质和范围不要求以商人的方式进行营业的除外。” 　　由于德国的商法以主观体系（以商人观念为基础）为立法的出发点，一个民事主体是否能够适用商法规范，商人概念起着关键性的连接作用，因为只有当事人具有商人资格，才有可能成为商法所调整的对象，为商法所规范。又因为商人被定义为从事商事营利事业的人，因此商事营利事业也就自然成为了最为核心的连接点，经营一项商事营利事业的人具有商人资格，能够成为商人。由此可见，商事营利事业作为商人认定中的关键所在，其概念也当然成为了争议的焦点。 　　商事营利事业，在《德国商法》中的定义为“任何的营利事业经营，但是企业依照其性质或者规模不需要以商人方式设置的营业经营的，不在此限。”套用杜景泽论文中对这个概念的分析，被认定为从事商营利事业要满足两个条件： 　　首先是必须经营一项营利事业；其次是该营业事业要达到一定的程度和规模。 　　满足以上两个要件就被定义为从事商事营利事业的商人。德国商法中这种对营业所需的要素有几个比较具体的概括：首先就是该商事营业活动要具有独立性，能够为自己的意志做出独立自由的各项活动安排，完成各个工作；其次要具有获得利益的意图，即具有有偿性。但是这种意图不以事实上取得利益为标准，只要主观上具有获得利益的想法就行；再次是这种商事营业活动要通过一定的外在行为表现出来，能够为人们所认识和知晓；最后就是排除了自由职业，典型的代表就有律师、公证人、审计人、画家、作家等。 　　除了上述对商人概念的认识外，我们还可以把商人理解为商事营利事业的经营者。而这也就说明商人可以被理解为经营者，在德国商法中，商人对其法律行为享有权利承担义务，所以事实上从事活动的人不是商人，而是能为其行为享有权利和承担义务的人为商人，最为典型的代表为代理。与上述不同的是，在一自己名义从事商行为时，行为人即为商人。 　　最后，在商事组织中成员是否是商人也存在争议，但通说认为普通商事合伙和有限商事合伙中承担无限责任的合伙人是商人，与此相对的是承担有限责任的 则不能获得商人身份。 　　综上所述，《德国商法》中并没有为商人给出一个具体的概念和标准能够清晰地区分商人或非商人，这也是现在德国商法饱受指责的重要原因。 　　2各种形式的商人 　　2.1当然商人 　　依照《德国商法典》对商人的定义：商人→ 商事营利事业经营者→任何营利事业经营（但是企业性质or规模不需要以商人方式设立经营除外） 依照这样一种逻辑，可以看出，一个主体要想获得商人资格要满足以下条件：首先该主体要从事商事营利事业，其次这个主体若为企业或者规模要求必须是要以商人设置方式营业经营。这就说明，这种商人必须要登记，但是是否登记并不是影响商人资格的获得，登记仅仅起到一种公示作用，任何形式的经营者，只要达到一定规模和最低程度，都可以成为商人。这就是《德国商法》当中所指的当然商人。 　　这种形式的商人有一个特别的规定，就是企业应当承当证明自己不是商人的举证责任， 这种举证责任的倒置是处于对相对不可能对企业的具体情况有具体的了解，所以这种举证责任的出现有它的合理性。但是由于当然商人对商人资格的获得规定的太过宽泛，任何从事营利事业的经营者都可以成为商人，难免使商人的界定变得困难，很难被具体化，容易滋生疑问。 　　2.2自由登记商人 　　因商事登记而成为的商人即自由登记商人。自由登记商人又可以分为小营利事业性质的自由登记商人和农林业营业事业性质的自由登记商人。 　　小营利事业性质的商人是指原本不需要以商人方式设置营业经营，即没有到达设置商人的最低限度和规模，但是申请商事登记从而成为商人。这种性质的商人因为本身没有达到规定的最低限度和规模，因而如果在其取得商人资格后还可以申请注销登记，所以小营利性质的商人有被称为拥有回程车票的商人。但是只要获得了商人资格，那么他就要受到商法规范的约束，在享有商法上各项权利的同时，相应地也要承当义务，但是就总体而言，这种获得商人资格的方式是利大于弊的。 　　而另外一种农林业营业事业性质的自由登记商人于小营利事业性质的商人相反，是指他已经达到了最低限度和规模，但是并不当然获得商人资格，其次在其达到最低限度和规模的同时，在需要依照商人