浅述惩罚性违约金.docVIP

浅述惩罚性违约金 　　三、惩罚性违约金的金额计算 　　有关惩罚性违约金金额的计算，如果有约定，当然使用约定的金额。在民事领域，只要不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗等原则，合同约定是高于法定的。郑玉波教授认为“惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人的自由约定，盖‘民事罚自由’原则，亦为近世契约自由原则之一部分。”［10］ 　　但是我国《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这样的规定未免太过于绝对。 　　我们认为，惩罚性违约金一般应该高于实际损失，要不然其惩罚性就无从彰显。其次，惩罚性违约金不是以是否产生损失为前提的，主要是为了惩罚债务人的主观恶性与违约行为。打一个不恰当的比方，惩罚性违约金类似于刑法上对“行为犯”的处罚。 　　当然，任何自由都是有限制的，惩罚性违约金超过正常人的承受标准也是不科学的，所以在以下几种情况下可以适当减免惩罚性违约金的金额。 　　其一，债务人主观恶性较小，而且自己并没有因此行为得到过大的实际利益。比如，债务人违约拒绝支付货款是为了拆东墙补西墙。这样的情况下完全可以减少债务人的惩罚性违约金的金额。债务人已是这种状况，如果还一味的坚持高额的违约金，无疑加重了其负担。这样原来的约定无法履行，而且违约金可能也难以支付。这样，不但会增加债权人行使原合同权利的难度，而且会增加社会成本。不如适当减少金额，进而让其有能力履行，不但会尽可能的减少债权的损失，还会有利于社会的正常运行，建立良好的社会秩序（这一条也可以适用在赔偿性违约金里）。 　　其二，违约人能积极主动的弥补自己的过失。原来完全不履行、不完全履行、迟延履行、履行有瑕疵的债务人，能够以自己的行为弥补自己以前的违约行为，尽可能的替债权人挽回损失。这样，债权人的损失减少，违约人的主观恶性减小，要求支付的违约金的金额自然应该减少。要不然“弥补不弥补一个样”，这样会减少债务人弥补自己过错的积极性，对法律力图建立的秩序是一个打击。而且这样，债务人能积极弥补自己过失，使合同完全履行，这会使债权人得到更多的利益，在这样一种情况下，惩罚性违约金不但可以减，而且可以免。要不然，债权人就会有不当之利，对债务人就显失公平。 　　其三，债权人在债务人重新积极的履行自己的承诺时，不能积极的提供条件，甚至是阻挠，导致债务人不能履约。这时，债权人可能是一味地追求高额的赔偿金来阻挠原来约定的实现。这时的债权人反而成了债务人，如果对这种行为放纵，则是对法律所求的公平、正义理念的一种亵渎。此时，法院可以减免原债务人的惩罚性违约金的数额，甚至可以对原债权人进行处罚，当然前提是原债务人要主张自己的权利。 　　我国现行法律对惩罚性违约金具体金额没有明文规定，所以有的学者主张“鉴于担保法第91条规定的定金，同样属于‘私的制裁’，其数额不得超过主合同标的额的百分之二十。基予相似的利益状况（二者除了性质差异外，其差异主要体现在是否预付上面），该法的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上，故建议对于惩罚性违约金的数额，可以类推适用担保法第91条，不得超过主合同标的额的百分之二十。”［11］ 　　这样的规定过于死板，不能应付当今社会千变万化的情况。民事主体在法律上是平等的，但在现实生活却并不是如此，如个人和商事组织之间的对抗明显是不对称的，而且个人的承受能力相较于组织来说明显处于弱势，如果让他们就这样对抗是不公平的。所以，在自然人之间的违约责任纠纷，在主张惩罚性违约金的时候，应该限制在较低的范围内。这样，尽量不影响债务人的生存和发展，也有利于社会的稳定（不会使民事纠纷向刑事案件转化），还有利于债权人实现其利益（如果惩罚性违约金金额过高，可能导致判决无法执行）。这时按照百分之二十是合理的。在对于组织之间，或者个人对组织时，惩罚性违约金的金额就应该跳出这一范围，甚至可以和合同的主标的额相同。这主要看债务人的主观恶性的大小，和与合同有紧密关联关系利益的多少。由于这种情况比较复杂，我们认为可以让法官在这一问题上自由裁量。 　　四、惩罚性违约金与其它违约救济方式的关系 　　1、惩罚性违约金与损害赔偿 　　损害赔偿，作为违约责任的方式之一，在我国立法及学说上多称为赔偿损失，是指债务人不履行债务时依法赔偿所受损失的责任。［12］ 　　由于惩罚性违约金与损害赔偿有如下的关系：一是违约金责任以过错为要件，赔偿损失有时不以过错为要件。二是违约金责任具有预先约定性，赔偿损失则否。三是预定赔偿损失的违约金与赔偿损失具有质的同一性，只不过对损失额一个是事先约定，一个是事后计算。［13］违