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移送执行制度完美之我见 　　作者简介：邱国良，江苏省丹阳市人民法院研究室主任。 　　 　　移送执行制度是指在人民法院内部，审判员根据案情和法律或司法解释的规定，主动将生效的法律文书交付执行机构执行，从而由人民法院主动启动案件执行程序的一项制度。司法实践中，由于被申请人是否自动履行义务，人民法院并不清楚，加之法律和司法解释对移送执行的程序、移送执行案件的范围和移送执行的期限均未作出明确的规定，致使各地法院在实践中对移送执行制度的理解、掌握不一致。为此，笔者就我国移送执行制度的完善发表自己的陋见。 　　 　　一、移送执行制度的法律渊源 　　 　　法律的规定或相关的司法解释是一项法律制度强制性和合法性的法律依据，因而要研究我国移送执行制度，首先要全面了解关于这一制度的法律规定。当前这一制度的法律渊源有二个：一是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条第一款的规定，即“发生法律效力的民事判决、裁定，一方必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”；二是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第十九条第二款的规定，即“发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”由此可见，我国法律对移送执行制度仅作了原则规定，导致司法实践中无法操作，有必要加以完善。 　　 　　二、移送执行制度的存废之争 　　 　　无论是在理论界，还是在司法实践中，对移送执行制度的存废争议颇多。 　　持反对意见者认为：一方面，从我国现行移送执行制度确定的移送执行案件的救济程序上看，大致（民事制裁决定书为例外）属私权救济程序，而作为一种私权救济程序，民事执行程序必须充分尊重当事人的处分权，不经当事人申请，人民法院不得依职权主动启动执行程序，这就好比审理中的不告不理原则；另一方面，对负有履行义务的当事人是否主动履行，人民法院执行前如不作调查取证又如何能知道，更何况有些给付赡养费、扶养费、抚育费案件的履行期限长达十几年，乃至几十年之久，人事沧桑，人民法院又如何来主动启动执行程序呢？ 　　持赞同意见者认为：移送执行制度是为保护弱者而设立的一项法律制度，老幼孤寡残这类弱势群体缺乏自我救济的能力，因此必须在法律上设立特别的制度来保护他们的合法权利，充分体现社会主义法律制度的优越性。此外，从维护法律的严肃性角度出发，也应设立移送执行制度。 　　笔者持赞同意见，但又认为当前我国移送执行制度应进一步加以完善。 　　 　　三、我国现行移送执行制度的缺陷与完善 　　 　　为了叙述上的方便，笔者在指出缺陷的同时提出完善的建议。 　　 　　（一）移送执行案件的范围 　　移送执行的范围包含两个方面的内容：一是什么样的法律文书可以移送执行，二是什么性质的案件可以移送执行。现就这两个方面存在的缺陷和完善的建议分述如下。 　　1、可以移送执行法律文书法律规定上的冲突。《民诉法》第二百一十六条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，一方必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。由此可以看出《民诉法》未将调解书列入移送执行的范围，而是明确规定只能由当事人申请执行。但是《执行工作规定》第十九条规定“发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行”。这里的“法律文书”自然应当包含民事调解书在内，可见《执行工作规定》将调解书也纳入了移送执行的范围。无论在法学理论上和司法实践中都已达成共识，司法解释必须服从法律和尊重立法原意，《执行工作规定》这种突破法律规定的解释，其合法性必然受到质疑和挑战。然在大力倡导构建社会主义和谐社会的今天，对赡养、扶养、抚育这些涉及民生和社会稳定类的民事案件，人民法院主要是用调解的方式来解决和钝化矛盾，司法实践中这些案件调解结案的高达90%以上。为此，笔者认为与其让这种法律冲突长期大量存在，还不如对《民诉法》进行修改，将调解书纳入移送执行的范围。 　　2、移送执行案件的范围尚待进一步明确。我国《民诉法》对什么性质的案件才可以移送执行（即移送执行案件的范围）没有作出明确的规定。但从《民诉法》第二百一十六条规定的本意看，只要是发生法律效力的民事判决、裁定，审判员都可以移送执行员执行。而《执行工作规定》第十九条对移送执行案件的范围作出明确的和限制性的规定，仅限定为具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，即民事案件中只有