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违法性本质问题浅述 　　[摘要]与刑事违法性特征中的违法性概念不同,违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说,笔者从以下几方面对违法性的本质问题进行探讨。 　　[关键词]违法性 概念 本质 判断 规定 　　[中图分类号]D9[文献标识码]A[文章编号]1009-5349(2010)06-0108-02 　　 　　一、违法性的概念 　　与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。以他的观点来看,构成要件与违法性无关。而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。 　　二、违法性的本质 　　关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。 　　(一)形式的违法性和实质的违法性 　　形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。另外,还有学者提出了二元说的观点,认为违法性的实质在于引起违反社会伦理规范的法益的侵害,试图把法益侵害说与规范违反说综合起来考虑违法性的实质,二者互相补充,此学说在日本比较受推崇。就目前情况来看,我国多数学者比较赞同的是法益侵害说。 　　关于形式违法性与实质违法性的关系,学界也存在不同的观点,但是大多数人认为二者并不是一对相对应的概念,从一定意义上说,二者是相对应的。一般情况下,形式上违法的实质上也违法,只有形式的违法性被正当化事由阻却违法时,才不具有实质的违法性。但是很多情形下实质的违法行为并不具有形式违法性,因为违反社会伦理秩序的行为并不一定都是刑法所禁止的行为,比如说通奸行为等。 　　(二)客观的违法性与主观的违法性 　　这是有关违法性本质争论的第二个焦点。客观的违法性论把法律规范理解为客观的评价规范,认为不管行为人的主观能力如何,只要客观上违反了评价规范,就具有违法性。根据这一立场,行为的违法性与行为的故意、过失、责任能力的有无没有关系,只要客观的发生了与法律秩序相矛盾的事实就是违法。主观的违法性说把法律规范解释为命令或者禁止,认为能够按照这种命令、禁止行动,但行为人却加以违反,这就是违法。根据这种观点,违法性的有无,只是对有责任能力人的故意、过失行为而言的,不能将无行为能力人的任何行为认定为违法。就目前各国的立法和司法实践情况来看,采取的大都是客观违法性论。 　　(三)结果无价值与行为无价值 　　 对于违法性本质争论最激烈的,应该说是结果无价值论与行为无价值论之争。结果无价值论是以法益侵害说,即以违法性的本质在于侵害或威胁法益的观念为基础,以“结果”为中心考虑违法性问题的观点。这种主张的思考方式是:首先考虑行为对被害人造成了什么样的影响,然后由此出发,追溯这一结果是由谁,以什么样的行为所引起的,由此来判断行为是否具有社会危害性。它是从被害人的角度来分析行为的违法性主张,拟从法益侵害的结果中寻求违法性的本质,所以又称为物的违法观。 　　行为无价值论是以规范违反说,即以违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础,以“行为”为中心来考虑违法性问题的主张。这种观点是按照时间的发展顺序来考察行为的进程的:首先考虑行为人出于什么样的意图,实施了什么样的行为,然后再考虑这一行为