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以诈赌方式获取钱财的行为如何定性 　　一、基本案情 　　 　　犯罪嫌疑人吴某、何某及王某某为获取钱财，预谋约出冯某某以“闷鸡”的形式进行赌博，商定由何某、王某某配合昊某通过洗牌作弊、言语暗示等手段，使冯某桌输钱，言明赌博的输赢由昊、何分担，王某某每参赌一次得“工资”2千元，又商定由曲某某为赌博“放水”，即放高利贷，并每场抽头获利2万元。后吴某约王某某、曲某某，何某约冯某某于2010年1月6日至9日，以上述方式赌博三场，冯某某共计输掉34万元，吴某、何某实际各得9万余元。王某某得“工资”6千元，曲某某得款6.4万元。后因冯某某报案而案发。 　　 　　二、分歧意见 　　 　　第一种观点认为，吴某、何某、王某某、曲某某的行为不构成赌博罪。理由是：《刑法》第303条规定聚众赌博必须组织三人以上，一般理解为被组织参与赌博的人数至少应在3人。而本案中吴某只约了王某某，何某只约了冯某某，均未组织3人以上，吴某、何某、王某某的行为不应以赌博罪论处。曲某某虽为赌博活动提供资金，但因吴某、何某构成赌博罪的前提不成立，也就不能对曲某某以赌博罪的共犯论处。 　　第二种观点认为，吴某、何某、曲某某的行为构成赌博罪，王某某的行为不构成犯罪。理由是：吴某、何某的行为符合《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第(2)项规定：组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的，属于《刑法》第303条规定的聚众赌博。曲某某明知他人赌博而提供资金，是赌博罪的共犯，也应以赌博罪追究刑事责任。王某某因不属于聚众赌博的组织者，不应以赌博罪追究刑事责任，这是立法者对赌博犯罪与违法行为的一个限定。 　　第三种观点认为，吴某、何某、王某某、曲某某的行为构成赌博罪。理由是：《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”本案的四嫌疑人实施了诱骗他人参赌获取钱财的行为，均应构成赌博罪。 　　第四种观点认为，吴某、何某、王某某的行为构成诈骗罪。理由是：吴某、何某、王某某共谋，有针对性地预谋选定冯某某并诱骗其参赌，设置欺骗性质的“赌局”，通过直接控制赌博输赢结果来骗取钱财，赌博是吴某等人诈骗的一种手段。因此，吴某、何某、王某某的行为应定诈骗。曲某某因未参与诈骗的共谋，不构成犯罪。 　　 　　三、评析意见 　　 　　笔者同意第四种观点。赌博罪与诈骗罪的区别主要在于行为方式的不同，获取钱财主要是靠“赌局”或“骗局”是区分两罪的关键。 　　 　　(一)犯罪嫌疑人的行为均不构成赌博罪 　　首先，关于设套诱赌的《批复》在《解释》发布之前，本案并不完全符合“批复”的情形，不能机械地套用。根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》的精神，司法解释的形式分为“解释”、“规定”和“批复”三种。“批复”是指对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复。因此，尽管批复也是司法解释的一种形式，但它毕竟是最高人民法院对某个或某类特定案件的答复，必然有着严格的适用标准。该“批复”主要适用于多人团伙在公共汽车站、火车站等公共场所设置赌博游戏的情形，同时该“批复”并不包含对所有在赌博过程中采用欺骗手段骗取他人钱财的行为，一律以赌博定罪处罚的意思。本案中，犯罪嫌疑人并不是在公共场所设置游戏等待不特定的被害人上钩，而是事先选择好特定对象，将其带到借用的他人屋内进行诈赌，侵犯的客体是被害人的财产所有权而不是社会管理秩序。 　　其次。对“解释”中“组织”一词的理解，必须从立法本意出发，结合社会生活事实，进行合理解释。《汉语大词典简编》对“组织”一阅的解释是：“按照一定的目的、任务和系统加以结合。”因此，在事实上必然存在着组织者和被组织者两个对应的方面。在一个组织单元里，说某人既是组织者，又是被组织者，是不符合同一律的逻辑要求的。依据“解释”规定，聚众型的赌博罪每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。本案中，吴某与何某均是犯意的提起者，两人之间不存在谁组织谁的关系，属于互相纠约。王某某、冯某某分别是被吴某、何某组织来参赌的。从共同犯罪的角度看，吴某与何某只是组织了两个人参赌。聚众型赌博罪的打击重点应当是“赌头”、“赌棍”一类，往往被其组织参赌的人员多，规模大，影响恶劣，类似于本案这种特定“圈子”的赌博形式，作为聚众赌博予以打击，有点过宽。或许有人以聚众斗殴罪中的“组织”行为进行类比，因为只要有斗殴故意的一方参与斗殴的人数达到3人就可认定为聚众，这里的3人毫无疑问是包括组织者本人的，进而推断本案也属于聚众型赌博，其实不然。我们知道。聚众斗殴罪的打