国际海运招投标相关问题研究.docVIP

国际海运招投标相关问题研究 　　摘要：有关以国际海上运输这种特殊服务为内容的合同的缔结过程可否适用招投标的形式来完成这一问题，作者在开篇即亮出了自己的观点――绝对可以。但是不可否认，现有的法律法规以及政策还不能完美地解决国际海运招投标过程中可能会出现的一些问题，本文将就其中两个重要问题：国际海运招投标中的“本国服务”的界定和合同准据法问题进行简要分析。 　　关键词：招投标；政府采购；“本国服务”；准据法 　　中图分类号：F55 　　文献标识码：A 　　文章编号：1001-828X(2011)02-0198-02 　　 　　一、国际海运招投标的法律依据 　　 　　从有关国家和国际组织的法律、条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购的标的分为货物(物资)、工程和服务，已成为一种通常做法。《政府采购协议》将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑工程；《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》将招标的标的分为货物和工程(包括其相关服务)，而将咨询服务排除在外。可见，国际海上货物运输服务作为劳务服务形式，本来就是有关国家和国际组织招标投标法律所规定的对象之一。事实上，目前除了美国和少数南美国家仍在借助国内立法实行海运货载保留外，大多数国家和地区已经按《政府采购协议》规则，改为用立法形式对与政府有关的进口海运货物运输实施招投标。 　　在我国，实行国际海运招标也是有立法根据的。《中华人民共和国招标投标法》第3条中使用的“采购”一词，内涵相当丰富，作为一个有形商品的采办与购入行为，其本身就包括了从商品的采样、挑选、交易直至通过运输到达收货人手中的全部动态而连续的过程。可见，作为采购过程不可或缺的一环――运输，应当被逻辑地引入我国招标投标法所规范的体系中；另外《中华人民共和国政府采购法》对服务范围的规定采用了排除法的方式，主要考虑的是服务的内容繁多，很难用简要的法律词语表述，这是国际通行做法。按照政府采购法的规定，采购人采购的服务包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训和劳务等。 　　综上所述，国际海上货物运输实行招标投标是有法律依据的。相应地，可以将国际海运招标定义为，“通过一定的立法程序，建立一种制度和机制，保证一国或地区公共采购进口物资的海上运输，通过公开招标来择优选择承运人；由有关部门来指导和监督招标过程，保证招标的公正性”的做法。 　　 　　二、国际海运招投标中亟待澄清和解决的两个问题 　　 　　我国目前尚没有制定有关海运招投标的任何法律法规，相关政策和管理办法也处于缺失的状态，在这种情况下只能适用《招标投标法》和《政府采购法》的相关规定。然而，国际海运业是一个相当特殊的行业，上述两部法律的规定很多情况下是无法照顾其这种特殊性的，比如说： 　　 　　(一)国际海运招投标中的“本国服务”的界定问题 　　本国服务这个概念的界定非常困难。原因是，“服务”本身就是一个十分难以界定的概念：范围广，种类繁多，非固化(即所谓“无形产品”)。曾看到有人写文章称：“本国服务的含义是由本国供应商或承包商提供的服务”，反之，由外国承包商提供的服务就是外国服务。这种表述未免太简单化。在世界贸易组织之前，国际上没有关于服务的统一定义。WTO的《服务贸易总协定》把服务分为11种类型：商业性服务(其中包括专业服务、计算机及相关服务、研究及开发服务、不动产服务、设备租赁服务)；通信服务；建筑服务；分销服务；教育服务；环境服务；金融服务；健康及社区服务；旅游及相关服务；文化、娱乐和体育服务；交通运输服务等。 　　国际服务贸易中按提供方式把服务分为四种：第一是国境交付，如电信服务，不用通过人员或物资的转移即可实现的服务提供；第二为消费者流动，如旅游、留学等；第三种为外国企业在他国建立机构提供服务，如金融、保险等；第四为外国自然人流动到他国提供服务，如外籍教师、工程人员等。那么是否可以反推得出，不属于上述四种方式的就不是国际服务的形式，而属于国内服务呢?似乎也不能贸然得出这一结论。 　　总之，本国服务的界定问题至今也没有一个有定论。如果在政府采购方面为“本国的服务”做定义，有些具体问题是不得不涉及的，如：本国人代理外国服务产品的属性；本国人与外国人共同完成的设计是中国设计还是外国设计；外国人在中国开设的专业服务公司，绝大多数员工或公司的大部分资源为本国性质；有些是外国的设计和专利，中国的安装等等。 　　具体到其中的国际海运服务上来说，何为本国的国际海运服务?是按照船公司注册登记地是否为中国境内或船舶所有人是否具有中国国籍来确定，还是采用所谓的船旗标准，又或者是仿照界定本国货物的标准逐一衡量海运服务的相关要素要算出其中的本国比例从而决定其性质?例如，中国船公司旗下的方便旗船提供的运输服务是否属于中国服务