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浅论紧急避险构成要件 　　紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,迫不得已而采用的损害另一个较小的合法利益的行为。其构成要件如何,笔者下面拟对此作简要阐述。 　　 　　一、危险状态的存在 　　 　　(一)危险状态的来源 　　马克昌、高铭暄认为“只有合法权益遭受损害时,才可以实施紧急避险”①,所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。理论界普遍认为,引起紧急避险的危险包括以下几个方面:一是自然力的作用;二是动物的伤害(这里的动物仅指属于特定人的动物,如国家、集体或个人的动物,而对于属于无主物的动物,如野生的动物所造成的危害则不能实行紧急避险);三是非法的侵害行为;四是人的生理病理过程。对以上紧急避险的起因,该危险如果是来自自然力的作用或他人的非法侵害行为,无疑可以实施紧急避险,而对于危险来自自身招致的危险是否能成立紧急避险呢?对此,各国学者提出了以下几个方面的学说: 　　1.肯定说。该说认为对自招的危险可以实施紧急避险,如刘明祥教授认为“无论是行为人自己的过失行为还是故意行为引起的危险,只要其有无忍受这种危险的义务,均可成为紧急避险的危险来源。”② 　　2.否定说。该说认为“危险”的发生具有偶然性,由于自己的故意、过失行为而引起的危险不具有偶然性,因此自招危险的行为不能认定为紧急避险。 　　3.个别处理说。该说认为能否实施紧急避险,应具体问题具体分析,不能一概而论。 　　4.折中说。折中说认为因自己的故意行为所招致的危险可以实施紧急避险而对于因自己的过失行为所招致的危险则不能实施紧急避险。 　　以上各观点中,“肯定说”的存在有其一定的合理性,它可以有效的保护一方的合法权益免受正在发生的危险。但是紧急避险是“两害相权取其轻”若不对其损害的对象及程度作必要的限制,势必会给他人的合法权益、国家和人民的财产造成不必要的损害,其弊端是不言而喻的。对于否定说而言,主张否定说的一个很重要的原因就是,他们认为如果允许实施紧急避险,就会免除行为人的刑事责任。但是,对于紧急避险笔者主张应从宏观上来把握,紧急避险在客观上是给合法权益的另一方造成了一定的损害。但是在总体上却是为了保全更大的利益,其实质是“损小而救大”,若一味的禁止行为人在自招危险的场合,不能实施紧急避险,势必会给国家、集体和个人造成更大的损害。对于“个别处理说”而言,由于其在实践中很难把握具体的标准,不便于司法工作人员进行操作和广大的公民遵纪守法,故此观点不足取。最后,对于危险来自自身招致的危险是否能成立紧急避险,笔者认为应采取“折中说”。马克昌教授也认为,“如果损害危险是由行为人的不法行为引起的,行为人无权避险,在自招危险的场合,如果行为人是无意间的行为或过失行为导致危险的发生,一般应当允许实施紧急避险。但是,如果行为人是出于某种非法目的,故意地实施某种行为而引起危险发生,并以此为借口实行‘避险’行为以实现其非法目的的,不能成立紧急避险。”③“折中说”既克服了“肯定说”与“否定说”过分偏激的“片面论”错误,也克服了“个别处理说”在实践中难以把握具体标准的弊端,从而更有利于打击犯罪,保护更大的权益,真正实现紧急避险的宗旨。综合以上个观点,对于自己所招致的危险能否实施紧急避险,应采取“折中说”为宜。 　　 　　二、实施了为避免危险不得已而损害他人合法权益的行为 　　 　　(一)避险意思 　　紧急避险是在避险意识的指导下实施的紧急避险行为,也就是说要有为避免较大危险发生不得已而损害他人合法权益的行为。“如果行为人不具有这种正当的目的而是在故意侵害他人的合法权益之犯罪意图支配下实施侵害行为的,不成立紧急避险,应以犯罪论处。”④美国刑法理论界认为,行为人只要具备避免重大损害发生的目的,就可以成立紧急避险。如果行为人在主观上缺乏这种认识,即使其行为在客观上起到了损害较小的合法利益以保护较大合法利益的目的,也不能成立紧急避险。其中紧急避险的意识构成因素又包括:避险认识和避险目的。 　　1.避险认识。目前我国刑法理论界关于避险认识存在以下分歧:马克昌、高铭暄教授认为,紧急避险的认识因素应包括以下几个方面:(1)认识到正在发生的危险的存在;(2)认识到这种危险只能以紧急避险的方法排除;(3)认识到损害另一方较小合法权益可以达到避险的目的:另外,避险人对自己的避险行为的手段、强度、可能造成的后果等都要有大体的认识。⑤至于认识的程度,有学者认为以对危险有明确的认识为限。⑥但是,在笔者看来,行为人明确认识到某种合法权益面临正在发生的危险,不损害他人较小的合法权益,就不能避免危险。并且对自己所采用的手段及强度乃至可能造成的后果都有清醒的认识,同时还知道自己的避险行为是合法的,这无疑是有避险意图的。然而,如果