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论我国比较广告法律规制 　　摘 要：在现实生活中，广告已经成为传播商业信息的主要方式，比较广告通过比较达成相异性或相关性的效果，有利于消费者的理性选择，但又容易以己之长，攻彼之短，混淆视听，对其他竞争者造成伤害。如何利用好比较广告，既能对产品进行有效宣传而又不对市场竞争造成伤害，是当前理论界应该予以关注的一个重要问题。 　　关键词：比较广告；法律规制；立法建议；审核标准 　　 　　一、比较广告的构成要件 　　尽管比较广告已随处可见，但各国关于比较广告的内涵与外延却不尽相同。例如，欧共体对比较广告的定义是:通过明示或暗示指出竞争者或竞争者所提供的商品或服务的任何广告⑴。在美国，联邦贸易委员会将比较广告定义为：对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示、图示或其他显著信息提示此竞争商品⑵。我国现行法律尚未对比较广告进行清晰的界定，而学术界对此则存在不同的表述。有学者从比较广告的手段出发，将比较广告定义为利用各种媒介对所宣传的产品或服务同其他产品和服务进行比较的广告⑶；有的学者从比较广告的目的出发，认为比较广告是广告主通过将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，从而突出自己的商品或服务的特性，进而影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的一种广告形式。⑷ 　　尽管相关的法律规定和学者对比较广告的表述不尽相同，但所表达的含义却是相近的。总体而言，比较广告的构成应该符合以下几个要件： 　　第一，比较对象明确。即相关的广告通过直接或者间接的方式指明了竞争对手，而公众通过相关的广告能够清晰地判断比较的主体或者客体。所谓直接的方式，是指相关的广告直接指明了被比较的竞争者或者其所提供的商品。所谓间接地方式则是指相关的广告虽然没有直接指明竞争对手或者其所提供的商品，但相关公众通过广告内容，结合特定的情形，可推测出被比较的对象。例如在重庆格力诉重庆美的不正当竞争案例⑸中，美的公司在报刊上将美的空调的活动折扣和促销价与某品牌同档次的机型进行了对比，宣称某品牌的促销价格有猫腻，以虚标价，高折现的手段忽悠消费者，最终法院认定，根据涉案的商品的价格，折扣活动的时间，折率等因素能够判定，某品牌实际上就是指格力空调。此案表明即使在广告中没有指名道姓，但是通过特定的背景，时间，环境能够推断出被比较的对象，也可认定为明确了竞争对手。 　　在比较对象是否明确的判定中，有一种特殊的情况，即那些含有最快的……，最好的……,最优越的……等用语的广告是否属于比较广告。对此，我国的法律没有明确的规定，学者间也没有达成共识。肯定说认为，含有最高级表述的广告是间接的比较广告，虽没有直接的表明比较对象，但大体上属于暗示型，影射了同行业的其他竞争对手。否定说则主张这种含有最高级表述的广告由于没有明确的竞争对手，不构成比较广告，只有当含有最高级表述的广告涉及的领域只有极少数的竞争者，或某一竞争者明显的被该广告所影响，方可被认定为比较广告。笔者赞同肯定说，认为最高级表述广告有显而易见的比较性，其最高级的表述其中暗含了除己之外所有的同行，应属于比较广告的范畴。 　　第二，存在竞争关系。比较广告的根本目的在于通过对两种商品或者服务的全面或者具体的比较，以突出某种商品或者服务的优势，从而吸引消费者的眼球，借以扩大相关商品的市场份额，并最终实现盈利的最大化，因此，比较广告所涉及的两种商品或者服务必须存在现实的或者潜在的竞争关系。如果被比较的两种商品或者服务之间不存在竞争关系，则相关的广告不应被认定为比较广告。需要指出的是，这里所指的竞争关系应该是广义上的，即不仅仅是同一行业领域的竞争关系，还包括跨行业之间的竞争关系。 　　第三，客观上采用了比较的方式。即经营者在客观上对商品的特性或功效进行了全面的或者具体的比较，造成消费者主观感受到的优劣性，进而对其消费选择产生引导的作用。实践中，比较的方式主要有两种。其一是排斥型，此类广告主要是突出自己商品的优点，夸大竞争者商品的缺点，踩压他人，具有明显的排斥性。如微软与苹果的广告拉锯战中，将比较的方式运用得淋漓尽致，早在Get a Mac广告中，一喜剧演员扮演灵巧时尚的Mac，酷酷的介绍：Hello Im a Mac.另个演员则被塑造为过胖的形象，扮演PC，并笨拙的回答：And Im a PC.苹果突出了自身轻巧时尚的特点，打击微软系统笨拙及运行速度慢⑹。其二是攀附型，这种比较的方式不是贬损其他商品，而是借用其他商品的商誉，有着搭便车不劳而获的特点，攀附的一般是著名商品或企业，借以宣扬自己的商品与某种知名的商品有着同样的品质或优势。如林河酒，中国的XO、宁城老窖，塞外茅台等。 　　二、我国比较广告的立法现状与评价 　　在我国现行的法律制度中，有关比较广告的法律规范散见于《广告法》、《广告管理条