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论行政合同在公共服务民营化过程中法律适用 　　摘 要：公共服务民营化作为一种对传统公共服务供给体制的革新，在有效解决公共服务资金短缺、供给效率低下等问题的同时，政府部门与民营企业的矛盾也日渐激化，试图从行政合同的角度入手，将行政合同作为连接政府部门与民营企业的桥梁，构建使政府部门和民营企业双方利益整合与共赢的利益协调机制。 　　关键词：公共服务；民营；行政合同 　　中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）01-0085-02 　　 　　一、行政合同概述 　　（一）行政合同的概念 　　合同，原本就是民法上的概念，存在于私法性的法律领域，但它却与公法上的具有强制力、确定力、执行力的行政权力结合起来，形成了具有现代意义的行政合同。 　　行政合同，又名行政契约、行政协议或政府合同，在本文中是指行政机关为实现公共利益和行政管理目标，与行政相对人之间经过协商一致达成的协议。 　　（二）行政合同的特征 　　1.行政合同的主体地位具有不平等性 　　行政合同要求有一方主体必须是行政机关。所谓行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政机关可以自由选择合同相对人，对合同的履行有监督、指挥权，还可以根据公共利益的需要单方面行使合同的变更、解除权。而相对人只是普通的民事主体，不享有这些权利，也就处于相对被动和劣势地位。 　　2.行政合同同时还具备一般民事合同的相对性 　　相对性是指合同只约束合同的双方当事人，而与合同之外的其他第三人无关，其他第三人无义务承担行政合同上的违约等责任。在这里，理解行政合同的相对性必须抛开合同主体的不平等地位，单单从一般民事合同的角度出发。行政合同也是合同的一种，具有一般民事合同的相对性，行政机关和民营企业都受到行政合同的约束，即使是行政机关也没有凌驾于行政合同之上的权力，无论哪一方违反行政合同都必须承担法律责任。 　　行政合同的内容具有可协商性，这种可协商性表现在行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对人的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。当然协商也是有原则的协商，即不能以牺牲国家利益或第三者的利益作为达成合同订立的条件。 　　3.行政合同具有一般民事合同所不具备的行政强制性 　　行政机关签订行政合同的目的是为了实现行政管理职能，因此行政合同的许多内容和条款，当事人是不能协商的，这就使得行政合同带有浓厚的行政性色彩，也就是行政合同双方当事人确定之后，有行政主体一方提供行政合同，而行政相对方只有选择接受的权利。 　　二、公共服务民营化的优势与弊端 　　（一）公共服务民营化的优势 　　众所周知，经济基础决定上层建筑，而今我国的社会主义市场经济体制已经逐步建立，但是我国的政治体制改革却相对落后，我国的政府职能对社会主义市场经济的不适应已经开始显现，促进政府职能转变已经刻不容缓，而公共服务民营化正是行政管理与市场经济体制的完美结合，这一制度正是政府职能转变的明智之选，其优势是显而易见的： 　　第一，在公共服务领域采取民营化的方式，实质上是将市场竞争机制引入了政府职能领域，从而能有效缩减人员编制、降低政府行政管理成本、减轻财政压力，实现市场对公共资源的优化配置；而政府通过制定标准和对服务效果进行评估和监督，则又发挥了政府宏观管理的作用，公共服务采取民营化等形式，实现部分政府职能向市场和社会的转移，能有效地调整和优化部门职能，有助于建设“服务型政府”。 　　第二，在公共服务领域采取民营化的方式，打破传统政府统包的公共服务供给模式，有利于提高公共服务的质量。民营企业介入公共服务领域，势必带来了更多的资金和更先进的管理理念，政府将某些无力经营的公共服务项目通过拍卖、转让的方式交给民营企业来经营，在盘活闲置资产的同时，也解决了政府的财政压力。 　　（二）公共服务民营化的弊端 　　1.信息不对称 　　在公共服务民营化过程中，行政主体和民营企业在公共服务产品价值目标的追求上不一致，政府部门对于公共服务产品不仅要求效率更注重社会效果，而民营企业作为一种经济组织，企业利润最大化是其行为的出发点，在与政府的谈判中，期望谋求政府更多的政策倾斜或更多的优惠政策。同时，在公共服务民营化中，相对政府而言，它处于代理人的位置，根据委托代理理论可知，处于信息优势位置的代理人，出于自身经济利益的驱动，他就会利用信息的不对称，故意隐藏某些信息，即经济学所称的“逆向选择”问题。同理，民营企业作为公共服务中的供给方，它比政府拥有更多的有关自己的信息，它很清楚自己的资金实力和公共服务水平，但出于自利的本性，在向政府提供信息时，会有意无意地夸大自己的服务水平，误导政府与之签约，产生签约前的“逆向选择