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非法经营罪兜底条款问题与完善 　　《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被学界视为非法经营罪的兜底条款。开放性的表述使它在严密法网、提高法的灵活性方面发挥了重要的作用。但是近年来，司法解释对非法经营罪兜底条款无规律的扩张适用却使其逐渐地偏离了“法之明确性”的轨道，也背离了市场经济的本质。非法经营罪兜底条款陷入了前所未有的困境。 　　 　　一、非法经营罪兜底条款的问题及原因 　　 　　(一)非法经营罪兜底条款的问题 　　依据现行刑法第225条。非法经营罪兜底条款描述的行为是：违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。由于其间采取了高度概括抽象的语言“其他”，一般国民无法据此判断究竟有哪些行为被涵盖其中，所以。有必要借助司法解释予以明确。 　　依据相关司法解释，目前共有7类非法经营行为可以援引《刑法》第225条第4项的规定定罪处罚。它们分别是：非法买卖外汇的行为；非法出版行为；非法经营电信业务行为；生产、销售“瘦肉精”行为；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为；擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为：擅自发行、销售彩票行为。从性质上看，这7类行为不完全相同。其中，非法买卖外汇的行为、非法出版行为中的“没有获得出版资格而从事出版业务的行为”、非法经营电信业务行为、擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为以及擅自发行、销售彩票行为属于同一种类型。它们的共同点是：经营主体在事先没有获取经营许可资格的情况下，擅自从事了相关的国家特许经营行业，侵害了国家的经营许可制度。换言之，它们都属于经营主体资格违法的情形。生产、销售“瘦肉精”行为和非法出版行为中的“出版内容违法的出版物的行为”则属于同一种类型。其相同之处在于：经营客体是国家禁止经营的产品。也就是说，它们的经营客体违法。而垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为自成一类，属于经营方式违法的情形。 　　从司法解释的规定上看，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体指向并无规律可循。它既可以指经营主体资格违法的经营行为，也可以是经营客体违法的行为，还可以包括经营方式违法的行为。换言之，只要是与经营行为相关的因素违法，均有可能成立非法经营罪。照此逻辑发展下去，随着经济领域的不断扩张和经营方式的日趋多元化，势必还会有大量的经营行为被认定为非法经营罪。我们认为，此种现状和发展趋势直接导致两个不利的后果。第一，违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求作为定罪处刑依据的“法”必须具有明确性，能为一般国民所知晓和理解。但是目前，非法经营罪兜底条款在司法解释的推波助澜之下，偏离“法之明确性”轨道的趋势愈加明显。对于究竟还会有哪些经营行为将被认定为非法经营罪，不但一般国民难以知晓和把握，就算是法律专业人士也为之疑惑。在法治社会，罪刑法定原则作为铁律具有不容突破的性质，任何与罪刑法定原则背道而驰的法律规范最终必将遭遇被废弃的命运。第二，背离市场经济的本质。市场经济的本质在于“自由”，国家对经济生活应保持一种尽量不干预的态度，经济生活的刑法干预更是应当尽量避免。但目前，非法经营罪兜底条款的触角却越深越长，这显然与市场经济的本质相背离。无论是从违反罪刑法定的角度看，还是从背离市场经济本质的角度看，非法经营罪兜底条款正面临前所未有的困境。 　　 　　(二)非法经营罪兜底条款现存问题原因 　　不同立场之下，非法经营罪兜底条款陷入困境的原因是不同的。主张废除非法经营罪兜底条款的人会认为非法经营罪兜底条款陷入困境的根本原因在于其使用了“其他”这样“不明确”的字眼。而主张保留非法经营罪兜底条款的人，则不会将非法经营罪兜底条款陷入困境的原因归于其自身。 　　在我们看来，现阶段立法者在非法经营罪中保留兜底条款是必要的。我国实行经济体制改革以后，经济活动由原来依托指令性计划的模式转向了以市场调控为主，宏观调控为辅的模式。经济活力确实是大大增强了，但是经济犯罪的形势却愈发地严峻起来，花样翻新的经济犯罪手段让人应接不暇。在这样复杂的背景之下。采用过于明确的细节描述条款势必会带来立法遗漏，将一些本应当由刑法规制的行为排除于犯罪之外，这对于维护变革时期的国家经济安全和市场经营秩序是极为不利。此时，如果在非法经营罪中设置“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，则可以严密法网，避免大量具有严重危害性的经济行为逃脱制裁，同时也有助于增强刑法的震慑力，充分发挥其预防犯罪的作用。事实上，非法经营罪兜底条款在弥补法律漏洞，打击经济犯罪方面体现的优势是得到学者广泛赞誉的。比如有的学者就提出，适当设置一些兜底条款运用其概括和弹性对付经济犯罪形式的复杂性。可以形成法网恢恢疏而不漏的格局。经济刑法的立法者应有意识地制定出