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质疑与回应秘密侦查正当性分析 　　秘密侦查，是指为了对付危害大且侦破难度高的某些特殊犯罪，在法律规定的范围内，侦查机关针对特定案件的侦查对象，暗中收集犯罪证据和情报，以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施。［1］由于秘密侦查的秘密性和强制性，天然地潜在着易侵权性，也正因为这一点，秘密侦查遭到了许多人的责难与非议，认为其使用是不正当的。秘密侦查的使用虽然存在着瑕疵，但也并不如有些人所说其使用是非正当的。因此，总结当前人们对秘密侦查使用正当性的各种质疑，针对质疑作出相应的回应，分析、阐述秘密侦查使用的正当性，就显得尤为迫切和必要。 　　 　　一、对秘密侦查正当性的质疑 　　 　　基于秘密侦查措施的特殊性质，特别是在我国法制状况还不甚健全的情况下，人们从不同的角度，对秘密侦查使用的正当性提出了诸多质疑。笔者将其显性的和潜在的各种质疑总结概括，主要包括以下几个方面： 　　第一，没有充分的法律依据，仅有模糊的规定，打“擦边球”：一是《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查”；第33条规定：“公安机关依照本法第二条第二款的规定，执行国家安全任务时，适用本法有关规定”。二是《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。三是一些司法解释和部门规章。例如，1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的答复》，公安部1984年制定的《刑事特情工作细则》，1994年通过的《关于改革与发展公安技术侦查工作的意见》，2000年通过的《公安部关于技术侦查工作的规定》和《公安部关于加强公安技术侦察工作的意见》。而考虑到《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，而上述规范性文件，真正称得上是法律的，只有《国家安全法》和《人民警察法》。因此，可以说，我国秘密侦查的立法，几乎是空白。同时，值得注意的是，即便是这仅有的法律依据，规定的也都是“技术侦查”，但技术侦查这一概念难以涵盖全部的秘密侦查手段。例如，诱惑类、卧底类侦查手段更多是依赖卧底、线人进行，对技术手段的要求并不突出，而秘搜、秘取、秘密辨认就更谈不上“技术侦查”的问题了。 　　第二，违反罪责自负原则。 　　第三，违反不得强迫自证其罪原则。 　　第四，侵犯公民的隐私权。 　　第五，玷污司法的纯洁性。 　　第六，浪费司法资源。 　　第七，对公民权利形成更大的威胁。 　　 　　二、对秘密侦查正当性质疑的回应 　　 　　（一）合法性的多重视角 　　首先，应该坦诚的承认，在形式的视角下，毫无疑问，我国的秘密侦查缺乏充分的法律依据，存在着很大的瑕疵。 　　但是，我们也不能因此就完全否认秘密侦查存在的正当性。这是因为，一方面，我国的秘密侦查毕竟不是完全无法可依，而只是法律线条粗糙、不完备。另一方面，关于合法性的概念，我们可以从更深处来理解，即所谓的“合法”，不是指法典化了的法，而是渗入到国家与社会生活中的“活法”。这种“活法”可以从伦理学和政治学的多重视角来分析。“有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式导致了古希腊哲学中的本体论追求，……这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对‘善’的追求”，［2］即只要是善的就是合法的。政治学意义上的合法性，以伦理学上的个人权利这一自然法思想为理论前提，认为“凡是谋求共同‘善’的政体都是正确的，同时是符合正义的”；“正义的美德是国家的特征，因为正义就是政治社团的安排，正义感决定了什么是正当的”；［3］“凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）”。［4］从上可以看出，伦理学和政治意义上的合法，一是表现为善；二是公共利益与个人利益的兼顾。很明显，秘密侦查打击犯罪，以大众安全和社会的秩序为福祉，通过打击犯罪来保护公共利益和个体权利，且尽量保障犯罪嫌疑人的各种人权，就是正义，也是一种“善”。因此，在这种意义上，秘密侦查也具有合法性 　　 　　（二）自由意志 　　根据自由意志理论，“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可以被置于他人的暴力之下；但是他的自由意志是绝对不可能被强制的……只有自愿被强制的意志才能被强制成为某种东西。”［5］无论是强制、抑或是诱骗，只要没有根本的剥夺犯罪人的自由意志，刑罚的根据就不会消失，这种强迫或诱骗也就具有了一定的法律容许性。 　　在秘密侦查中，特情或秘密侦查员与犯罪嫌疑人面对面的侦查，所使用的手段包括两方面：一方面，是