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非法经营同类营业罪司法认定 　　一句话导读 　　非法经营同类营业罪的认定,首先要把握犯罪嫌疑人的行为是否属于“经营”,其次是该行为是否利用了职务便利;同时符合二条件,证据确实充分时即可认定。 　　 　　[基本案情]被告人乔洪涛在担任鸡西矿业(集团)有限责任公司党委书记、董事长期间,鸡西矿业(集团)有限责任公司将下属小恒山煤矿重组为东山煤业有限公司,乔洪涛冒用七台河市鸿森房地产开发有限公司名义同南京六合煤矿机械有限公司共同投资东山煤业有限公司,乔洪涛出资人民币1050万元,持股15%。东山煤业有限公司成立后,仍使用鸡西矿业集团公司资源,煤炭由鸡西矿业集团公司统一销售。经营期间,乔洪涛曾亲自到省相关部门帮助东山煤业有限公司办理采矿许可证、生产许可证等相关事宜。2005年8月,黑龙江省龙煤(集团)公司回购外来投资方的所有股权,并支付乔洪涛所持股份的本金、利息、红利合计人民币1560万元,乔洪涛获取非法利益人民币516.9万元。 　　 　　一、罪与非罪争议 　　 　　本案的主要分歧在于,乔洪涛的行为是否构成非法经营同类营业罪。第一种意见认为,乔洪涛的行为不构成非法经营同类营业罪。理由有二:是乔洪涛只参与了入股东山煤业有限公司,没有实际参与东山公司的经营活动,不属于非法经营同类营业罪要求的“经营”范围;二是本罪的构成要件要求行为人利用了职务便利,乔洪涛虽然投资了东山煤业公司,但在公司经营过程中没有利用职务便利,不构成非法经营同类营业罪。第二种意见认为,乔洪涛的行为构成非法经营同类营业罪。乔洪涛主观上有非法经营同类营业的故意,客观上投资入股与自己所任职的企业经营同类营业的企业,获取非法利益数额特别巨大,构成非法经营同类营业罪。 　　 　　二、争议分析 　　 　　我们认为,乔洪涛的行为构成非法经营同类营业罪。 　　(一)乔洪涛的行为构成“经营” 　　通俗而言,经营就是运筹谋划。从经济学的角度看,它一般是指对经营活动具有支配能力的人们,为在有利的条件下实现更高的目标或在不利的条件下实现既定的目标,自觉利用价值规律进行的筹划活动。在经济学上,经营与(企业)管理是两个既有联系又有区别的概念。它们都有别于一般劳务而属于事务范畴,且相互影响,相互促进。区别之点在于:经营主要涉及的是企业外部的一些问题,以协调企业活动与外部活动的关系,以实现企业目标的一些综合性问题,即所要解决的是企业战略方面的问题,所履行的是由商品生产的发展而引起的一种适应职能。就(企业)管理而言,它要解决的是企业的战术性问题,即在既定的目标以及人、财、物等资源条件下,合理安排和组织生产,合理配置和使用各种生产要素,以提高产品质量,降低成本,使生产某种产品的时间(包括物化劳动时间)尽可能少于社会必要劳动时间,它所履行的是由共同劳动所引起的一种“组织”、“协调”的职能。[1] 　　本罪的行为方式主要分为自己经营和为他人经营两种。“自己经营”,是指经营所得归本人所有或者主要归本人所有,包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动,或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有,或者与他人合伙经营,或者在其他公司、企业中入股。“为他人经营”,是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣,受委托进行经营管理活动,但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等,不拥有所有者权益,不直接参与公司、企业的利润分配的情形。 　　从“经营”的定义来看,无论是自己经营还是为他人经营,都要求行为人参与了对企业的重大管理或决策。仅仅投资而没有参与企业管理和决策的,不能认定为经营。 　　本案中,乔洪涛利用七台河市鸿森房地产开发有限公司的名义,实际入股1050万,具有投资入股行为。且乔洪涛参与了东山煤业的重大管理和决策:第一,乔洪涛身为鸡西矿业集团董事长,东山公司的成立必须经过其批准才能实行,乔洪涛参与了东山公司成立时的决策;第二,经营期间,乔洪涛曾亲自到省相关部门帮助东山煤业有限公司办理采矿许可证、生产许可证等相关事宜。东山公司是否有采矿许可证、生产许可证等证件,是东山公司能否正常经营、生产的重大事项,是东山公司的重要经营事务。乔洪涛办理采矿许可证、生产许可证的行为,应视为经营行为。 　　(二)乔洪涛的行为利用了职务便利 　　“职务”是指在国家行政和社会其他组织中,为了实现国家或组织的秩序化和利益化,而存在的职权与职责的统一体,具有合法性、内容的特定性、现实性的特点。在我国刑法中直接以明示方式将“利用职务(上的)便利”作为犯罪成立要件的罪有十几个,依据不同的表现形式,可分为贪污挪用型(职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、挪用公款罪)、受贿型(公司、企业人员受贿罪、受贿罪、、利用影响力受贿罪)、其他犯罪(非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、金融工作人员购买假币、以假