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国际习惯与国际惯例之辨析 杨朝军 （湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081） 摘 要：在国际法（广义上的国际法包括国际公法、国际私法、国际经济法。本文采广义之说。）的理论学习中，国际习惯与国际惯例经常被混淆使用，这给每个国际法学者的学习和研究带来了一定的不便，为了更好地理清二者之间的关系， 此文分别拟从国际公法、国际私法、国际经济法中对其进行概述与分析，从而冀望于使大家对其有更清楚的认识，并希望以此拙文求教于各学界。 关键词：国际习惯、国际惯例、国际法 一、在国际公法范畴内，有的学者将‘国际习惯’又称为‘国际惯例’ 。由于这种混淆的现象，使‘国际习惯’与‘国际惯例’经常被混用，造成了概念上的误解。其实，在国际公法中，两词的内涵和性质都有区别。作为最原始的国曹建明、周洪钧、王虎华主编：《国际公法学》[M]，法律出版社，1998年版，P11际公法渊源之一的国际习惯，其起初的经典定义是：长期使用（longaeva consuetude）的不成文法（jus non scriptum） Chodosh,in TILJ VOL 26,NO.1 P91。到了近代，布赖尔利认为，国际习惯是“一种惯例，为遵循该惯例者所感到为有拘束的”。 亨金在他所主编的《美国对外关系法第三次重述》中认为，国际习惯是“产生自各国由于一种法的义务的感觉而遵循的一般和一贯的常例”。同时《国际法院规约》第38条第1款第2项的规定反映了关于国际习惯概念的普遍性看法；它规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。它包括两方面因素，一为物质要素（通例的产生），二为心理因素（通例被认为具有法律拘束力）。我国法律出版社出版的《法律辞典》也对国际习惯定义为国际交往中形成的被各国认为有法律拘束力的不成文的原则和规则。而国际惯例在国际公法中，又称通例或常例。《国际法院规约》第38条第1款第2项明确规定：“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者”。这里的‘通例’就是国际惯例王虎华主编：《国际公法学》[M]，北京大学出版社，上海人民出版社2005年版，第16页。根据《国际法院规约》的规定，通例（或称国际惯例）要成为国际习惯，必须被接受为法律。因而，在国际公法学界一般认为国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范。（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。虽然，国际习惯与国际惯例在内涵和性质上具有明显的差别，但人们之所以将二者混淆，第一是因为二者具有非常密切的相联性。首先、在国际公法中‘惯例’也就是‘通例’（general practice），惯例是各国在彼此交往中的行为所构成的。如果许多国家在相当长的一段时间内对同一种国际法律关系反复采取同样的、前后一致的处理方法，通例便产生了。通例的产生，包括时间、数量和实践的同一性三项要求。同时，构成惯例的各国重复行为也是习惯的主要因素。梅泽尔斯曾经这样说过，“习惯是建筑于重复行为之上的；如果没有在同样情况下、同样行为的反复，就没有习惯” van Hoof.p78。范.胡夫也说：“与习惯有主要关系的是物质的、具体和（或）特定的行为”。因此，可以说，重复行为是习惯产生的物质基础 van Hoof.p90。其次，在国际公法中国际惯例在一定的条件下也可以成为国际习惯而被各国在法律层面上所遵循，而这一定的条件便是‘法律确意’。在国家之间的交往中，国家可以有重复的行为，成为惯行，而从惯行可以发展为惯例，再在惯例中国家感到有遵从某种规则的要求。但是，这种感觉可能是道义上的、礼貌上的要求，而不是法律的义务。例如，海上礼仪虽然是惯例，但不是习惯；外交使节的一些特权，如外交车辆免于受停车的限制虽然是惯例，但不是习惯；因为，国家不承认有法律上的义务。只有国家感到遵从某种规则的要求是出于法律上的义务，国际惯例便成为了国际习惯。王铁崖教授也认为，“如果通例经过一定的时间被各国认为具有法律拘束力，它就可以转变为习惯，成为国际习惯王铁崖：《国际法》[M]，法律出版社，P29。第二是因为一些学者对CUSTOM和USAGE翻译的不同所造成。例如，周鲠生，就把CUSTOM（习惯）译为惯例把USAGE译为习惯，这从他所引用的《国际法院规约》第38条规定时便可一眼辨出。“国际惯例（实为国际习惯）作为通例之证明而经接受为法律者”周鲠生：《国际法》[M]，商务出版社，1976年第一版，第11页。台湾学者雷松生也是将CUSTOM译为惯例，但其实质内容丝毫未变。“各国开始深信自己有非采用它遵守它不可的意义，这种深信，使它们觉得只有采用它