试论竞业禁止中权利冲突及利益平衡.docVIP

试论竞业禁止中权利冲突及利益平衡 【 】竞业禁止是雇主或用人单位较为广泛采用的保 护其商业秘密的法律手段，它对于提高雇主在人才和技术的 保护上具有重要作用。本文阐述了竞业禁止制度中的各种权 利冲突，并探讨了利益平衡原则在化解竞业禁止利益冲突中 的作用。 【关键词】竞业禁止；商业秘密；权利冲突；利益均衡 一、竞业禁止的内涵 竞业禁止，又称竞业回避，竞业避止等。它最早萌芽于 民法的代理人制度中，而后则演化成最高代理形式__近代 公司法的董事制度。广义的竞业禁止是指对于特定营业具有 竞争性的特定行为予以禁止的制度。禁止的客体是特定的行 为，被禁止的主体不以特定人为限。狭义的竞业禁止是指禁 止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有竞争关 系的营业活动。禁止的客体虽然也是特定的营业，但被禁止 的主体限于特定人，而且该特定人须与该特定营业具有特定 法律关系。 所谓竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯， 员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后 的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有 竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原 单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。 二、竞业禁止中的权利冲突 （一） 竞业禁止与择业自由权的冲突 劳动者有权在法律允许的范围内自由择业并进行合法 竞争，这是劳动者生存权的主要表现形式。劳动者择业权的 实施并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而 丧失。然而，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议的时候， 所处的地位并不是完全平等的，双方订立的合同很少是协商 一致的产物，而多是由一方操纵的，有违真正意义上的意思 自治原则。正如有的学者所说：劳动权、择业自由权是至高 无上的权利，通过限制信息的自由流动，对雇员或者前雇员 使用、披露商业秘密的权利进行太过严格的控制，就会损害 雇佣市场，会使一些人不可能到他处就业或自行营业。更为 严重的是，在一些劳资双方严重失衡的产业和部门，有时甚 至连自己的一般知识、经验和技能都不能自由使用，这必然 会更加影响到雇员的生活乃至其生存。所以，竞业禁止与雇 员之间的择业自由权冲突在社会上表现的比较突出。 （二） 竞业禁止与人才流动的社会利益冲突 在人才体系中，人才的流动是一个重要环节。但是，人 才流动和商业秘密是一对矛盾，人才流动的过程往往伴随着 商业秘密的丧失。因此，为了防止跳槽员工利用自己掌握的 原企业的商业秘密，从事同业竞争行为，维护企业的正当合 法权益与有序经营，立法者规定了竞业禁止义务，但这恰恰 在客观上妨碍了人才流动的畅通性，特别是高级技术人才的 流动。因此，在保护商业秘密和鼓励人才流动的现实中形成 了一种两难选择，如何在这两者之间找到一个平衡点，使公 共利益趋于平衡，是研究竞业禁止协议的任务之一。 （三）竞业禁止与员工人格财产的权利冲突 受雇人在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能， 是其多年累积的结果，是其赖以谋生的基础，已成为其人格 的一部分，本文称之为人格财产，不是商业秘密。如果将这 些内容列入雇主的竞争利益或商业秘密的范畴，势必会侵害 雇员的劳动权和基本人权，造成双方的矛盾和冲突。但是如 何界定员工的人格财产与企业商业秘密的范围，世界各国尚 无定论，是理论研究和司法实践中的难题。 美国的判例确立了几种界定方法：一是商业秘密应该是 特殊性的技术和经营信息。二是根据权利人是否在雇佣关系 中禁止雇员使用该信息。三是根据雇员的能力判断是否是商 业秘密。很显然，专业能力越强的雇员，属于其拥有的一般 知识、经验及技能的范围就越广。英国关于违反保密义务的 法律草案也有相关规定，该法认为如果是在工作中获得的个 人的知识或技能经验等信息，则不受商业秘密法保护。世界 知识产权组织更是明确将这种人格财产归类到“公知领 域”，并在其 中明确指出离职职工如果为了谋生，有权 使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何技术、经验和知 识。 三、竞业禁止与利益平衡 在处理竞业禁止的权利冲突中，应当充分权衡企业与员 工的利益关系，兼顾两者的利益。首先在竞业禁止关系中必 须存在合法的应保利益，即竞业禁止关系中存在法律确认和 保护的权利和利益，或者存在尚未被法律确认，但被当前社 会普遍承认的权益。其次，在处理竞业禁止权利冲突时，还 应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益。 作为员工首先应当坚守对用人单位的忠诚义务，无论是 在职期间还是离职之后都不应当作出有损于原单位的事情。 尤其是负有特殊职责或者属于特定人员的员工，以及离职后 与原单位有竞争关系的员工，更应以诚信、善良的态度谨慎 从事。 用人单位也应充分尊重劳动者所享有的劳动权利和义 务，在与劳动者约定竞业禁止协议时，充分考虑竞业禁止的 时间、地域和范围等问题，避免违反国家法律和公共政策， 避免侵害劳