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博士学位论文-《民法总则》背景下商事表 见代理的制度回应 我国《合同法》第49条确立的表见代理规则滞后 于司法实践的发《民法总则》仍秉持一元模式的 于司法实践的发 《民法总则》仍秉持一元模式的 表见代理制度，无法满足民、商代理不同的价值诉求。 较之民事代理，商事代理的代理权外观所具有的推定 功能更为显著。权利外观的推定功能直接影响到“相 对人善意”的证明责任分配问题，并且基于外观主义、 交易成本等方面的考量，商事表见代理应采“风险归 责”的归责方式将法律之不利归于本人。据此，我国 应构建二元模式的表见代理制度分别调整民、商事表 见代理。 一、问题之提出 《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》） 第49条1所确立的表见代理制度以一元模式调整民 事、商事代理案件，未能反映民、商领域不同的客观 规律。《中华人民共和国民法总则》（下文简称《民 法总则》）基本沿用《合同法》关于表见代理的表述， 维持了一元模式的调整方式。2在今后我国《民法典》 编纂的过程中，表见代理制度应以更为精细的构造分 别回应民事代理与商事代理实践的不同需求。 表见代理属于广义的无权代理，但又将无权代理行 为产生的法律效果归属于被代理人，秉持民法鼓励交 易的法治精神。然而，无论是《合同法》还是《民法 总则》确立的表见代理制度已然超越民事表见代理的 界限，颇有商法的意味。但这一步迈得过于激进，以 至于即使在商事领域，表见代理也有被滥用的情形。 （一）表见代理适用范围的任意扩大 从文义解释的角度看，《合同法》第49条采单一 要件说，“表见代理的成立，不以被代理人主观上具 有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客 观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的 客观情形，即可成立表见代理。”1该学说完全偏向 于保护第三人的交易安全而置私法自治于不顾，与其 说维护了第三人的交易安全，不如说扩大了本人承担 法律后果的不确定性。尤其在私刻、盗用公章、身份 证件等情形下，即使法官欲将其归入狭义的无权代理 范畴，也会受到《合同法》第49条文义解释的牵绊， 使表见代理制度在司法实践中的适用范围被任意扩 大。 在刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同 纠纷一案2中，案件争议焦点之一就是该案无权代理 行为是否可以认定为商事表见代理。一审法院审理认 为，无权代理人叶强在签订欠条时所使用的公章是否 系叶强私刻不影响其行为构成表见代理。被告玲慧公 司不服判决、提起上诉，二审法院维持原判。从该案 判决看，即使代理人是通过私刻印章成就的代理权利 外观依然可适用表见代理制度。同样的结论在一起关 于表见代理的仲裁案件3中也可看到。这一结论尽管 符合《合同法》第49条的单一要件说，但足以使表见 代理在司法实践中被滥用，以“交易安全”之名剥夺 本人的权利，显然有背私法自治之精神。4 在最高院审理的中国银行合肥市桐城路分理处与 安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保 合同糾纷上诉案5中，最高法院认为表见代理应具备 “权利外观”与“合理信赖”两项构成要件，显然突 破了《合同法》和《民法总则》的规定，凸显了我国 表见代理构成要件的张力不能适应商事司法实践的要 求。 （二）一元模式表见代理制度掣肘民商二元诉求表见代理是代理制度项下的子制度，民、商事代理 活动有着不同的价值诉求，一元模式的表见代理制度 难以适应它们在价值诉求上的分野。民、商事代理权 发生机理的不同，是表见代理规范在民、商事领域区 别适用的重要原因。民事委托代理权一般产生于契约 合意，是非职务代理；而商事代理则具有二元性，商 事代理权既可能来源于契约也可能基于雇佣关系，兼 具职务代理与职业代理即代理商代理的情形。商事代 理存在经理人代理、其他雇员代理以及代理商代理等 多种情形。同时，民、商事代理授权模式的差异也影 响到第三人审核义务的承担。民事代理采特定授权的 模式，代理权限仅限于特定事项，这也要求第三人要 承担更多审核义务，对代理权利外观是否处于特定事 项的范围内予以确认。而商事代理多采概括授权的模 式，代理人享有处理该事务通常所需的代理权限，第 三人很难也没有必要判别代理人的权限范围，否则会 显著增加交易成本，有违交易迅捷原则。据此，较之 民事案件，表见代理在商事案件中有着更大的适用空 间。 具体到表见代理制度上，民、商事表见代理对交易 安全的保护是基于不同法理基础的考量。民事表见代 理对交易的保护是基于对第三人信赖利益的保护，注 重考察第三人的信赖是否合理；而商事表见代理对交 易安全的维护更多是外观法理的运用，依据商事主体 的外观行为推定存在权利事实，并由商事主体承担因 其宣示行为而产生的权利外观义务。权利外观义务视 角下，商事主体有义务承受无权代理人与第三人订立 契约的法律效果，除非商事主体能够证明第三人存在 恶意。