法治的主体.DOCVIP

法治的主体 作者：周赟 作者单位：厦门大学法学院 出处：文史哲2009年第3期(总第312期) 内容摘要：在法治理论的研究过程中，人们似乎习惯于接受所谓“通识”，如几乎所有论者都认定在法治社会中“法律应当高于政府”。然而，对于“法律为什么应当高于政府”以及“法律为什么能够高于政府”等问题却没有作进一步的思考——而如果没有对后两个问题的追问，则“法律应当高于政府”能否成立是很有疑问的。那么，这个论断是否真的仅具有道德吸引力但却不能成立?这实际上就涉及到了法治的主体问题：如果按照认识论意义上(也是当前通行的)主体理论模式，则逻辑上的结论就必定是法律无法因而也不应高于政府；但如果按照本体论的主体理论模式，则可以很好地分析、证立此一命题。 关键词：法治;主体;治具;治道;认识论;本体论 正文： 　　一、引言：问题的提出 　　曾有论者归纳出法治的“十条规诫”，其中第八条是“法律高于政府”，——“任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威”①。严格说来，这种关于法治之认识其实并非该论者的独创，因为这几乎已经是当下的一种通识。在这里，所谓通识，即取得大多数人认可的一种认识、观点。 　　在很多人那里，“通识”往往也就意味着认识的终点；然而，正如密尔(Johns．Mill)所曾指出的，“人类一见事物不复有疑就放弃思考，这个致命的倾向是他所犯错误半数的原因”②。这就是说，如果避免犯错误是可欲的，那么，对所谓通识展开追问也就成为必要。在笔者看来(实际上也是长期盘桓于笔者脑海的一个疑问)，如上关于法治的通识至少蕴含着如下一个“严重”且尚未引起重视的问题：即，为什么法治状态下法律应当高于政府、并且能够高于政府，考虑到“法律高于政府”命题能够成立的前提正在于对这两个问题作肯定性回答，因此可以说，如果没有对这两个问题的“通识”，就不应该有“法律高于政府”的通识。有意思的是，当前学界却偏偏并非如此：我们似乎将如上共识建立在某种看似不言而喻但却决不牢靠的基础上—同时，也许正是因为它的“不言而喻”性使人们放弃了进一步的思考和追问。 存在当下大量论著中之不言而喻的“通识”内含着的是如下这样一种论证逻辑：即，之所以法律要高于政府，是因为唯有如此才能限制政府滥用权力。这种说法虽然具有足够的道德吸引力，同时在当前这个权利话语时代(right-talks times)也具有显明的政治正确性，但是，若仔细推敲就会发现，它至少在以下几个方面是很有疑问的：首先，随着理性万能美梦的破灭，也随着法律方法论的昌盛，现在几乎已经没有人会认为或相信法律的执行者(政府)总是在法律的严格规范之下呆板地执法——甚至也没有人会认为或相信执行者应当总是在法律之下执法：因为当法律出现漏洞时，当法律显现出其时滞性时，当法律出现冲突时……，都需要执行者以一种超越法律的姿态进行执法。从 -------------------------------------------------------------------------------------------- ①夏勇：《法治是什么》，《中国社会科》1999年第4期。 ②[英]密尔：《论自由》，程崇华译，北京：商务印书馆，1959年，第46页。 -------------------------------------------------------------------------------------------- 另一个角度讲，当执法者运用只能存在于理念世界中的法律规范①去解决经验中的种种问题时，如何勾连、衔接理念中的“规范”与经验中的“事实”这两种必然脱节的因素，就一定需要发挥执法者的主观能动性。申言之，执法者不应该、也不可能完全被动地为规范所约束。其实，关于“人”在法律面前的这种能动性，早在古人那里就已经有了清醒而清楚的认识，所谓“为政在人”(孔子)、“徒法不能以自行”(孟子)、“有治人，无治法”(荀子)②、“任何制度都存在这样一个弊端，那就是它必须仰赖一个人来评判另一个人”(奥古斯丁，Saint Augustine)③等等说的都是这个意思。说法律自己能够限制政府本身就与事实、也与逻辑相左。其次，当前学界对于第二个问题(即“法律为何能够高于政府”)，则基本没有予以必要之关注，当然也就没有相关的详细分析或论证。 　　其实，何止是法律与政府的关系，法律与立法者(主权者)的关系也存在着类似的情形：自托克维尔(Tocqueville)提出“多数人的暴虐”④理论以来，人们就已经意识到在一个法治社会中，不止政府应当在法律之下，即便是主权者也应当在法律之下，因为唯有这样才能在较大程度上避免多数人的暴虐(美国宪政体制正基于此种理念设计)。看上去“多数人的暴