习惯在我国法学研究和司法实践领域的新发展.docVIP

摘要在现代法律体系中，习惯法的作用大大减 弱，但它仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或 缺的角色。我国法治建设的不断进步，使得习惯在法 律渊源中的地位有了很大的改变，以前属于非正式法 律渊源的习惯，现在升格为正式法律渊源。尽管只是 在特殊情况下，即在法律法规缺位时。即使如此，这 也足以让我们对习惯有新的更深刻的认识。具体而言, 我们应高度重视和充分挖掘习惯的历史价值和现代价 值，认真研究习惯在立法和司法中的重要作用，注意 习惯引入司法之后的理论研究和实践考察，以更好地 发挥习惯在解决社会纠纷中的重要作用。 关键词习惯习惯法法律渊源 法学司法 作者简介：刘砺，深圳职业技术学院经济学院法学 教师，研究方向：行政法学、法律文化。 中图分类号：D920. 0文献标识码：A DOI： 10. 19387/j. cnki. 1009-0592. 2018. 01. 245 法律渊源，即法的外在表现形式，是法理学的一个 经典命题。依法治国，建设社会主义法治国家，立法 是不得不涉及的重大领域。立法绝不能绕过法律渊源 的理论及其问题。在我国现存的多元纠纷解决机制中, 法律是头等重要的规范依据。当然，法律之外还有其 法律是头等重要的规范依据。 当然，法律之外还有其 他的规范类型，这些规范类型都值得学者进行深入的 思考和研究。其中，习惯作为解决纠纷的规范，作为 “调整性文化”的重要组成部分，应当而且已经引起 了我国法学界和司法界的高度重视。为此，本文围绕 与习惯有关的法律问题，进行有益的讨论，同时也就 正于方家。 一、习惯成为特殊条件下的法律渊源 法律渊源作为一个法学概念，在各种法学学科中都 有应用。一般认为，法律渊源是具有法的效力的法律 表现形式，是一个国家法律表现形式的必不可少的组 成部分。法律渊源可分为历史渊源、理论渊源和本质 渊源三种意义。中国当代的法律渊源，直接的法律依 据为宪法与立法法。中国法律的正式渊源包括宪法、 法律、法规等；非正式渊源则包括正义标准、理性原 则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。 正式的法律渊源与非正式的法律渊源这一分类，为 博登海默所创。法的正式渊源从国家制定的现行有效 的规范性法律文件宪法、法律中，明确无误地得到； 法的非正式渊源，即那些具有法律意义的准则和观念, 通常有判例、习惯、道德、政策、法理等，尚未在成 文法中得到权威性的明文体现。有的法学家从法的渊 源与法规范关系的维度，使用直接渊源和间接渊源的 分法。我国现行立法法规定的正式法律渊源，为宪法、 法律（含基本法律及基本法律以外的其他法律）、行 政法规、政府部门规章、地方性法规、地方政府规章、 民族自治地方的自治条例、单行条例等。 根据法学家们的观点，习惯是法律的源头。习惯 法是法律的最早渊源形式，‘有国家以前之社会及初 期之国家，习惯几占法律之全部”。因而习惯是法律 的重要渊源之一。当下所言的非正式法律渊源的习 惯，作为法律文化中一个至关重要的居于突出位置的 法源，代表着传统，代表着历史，代表着法的根本， 代表着地域性的最稳定的价值观念或者说民族精神。 瑞士民法（1907年）第1条即明定习惯法对于成文法 有补充的效力。然而，长期以来的我国法学研究，忽 视中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体 系，“习惯作为法律渊源的存在往往只被当作一种古 代遗产”，使人深感遗憾。 法学理论上非正式法律渊源的习惯，长时期以来在 国家的法律体系中缺乏明确的地位。只是在涉及民族 自治及处理相应民族自治问题的时候，我国法律才将 习惯作为法律所要保护的对象。我国现行合同法，涉 及交易关系时使用了习惯这一概念，其中有9条直接 包含交易习惯这一词语。 过去法律中的习惯并没有定位为规范依据，随着 《物权法》的颁布习惯成为了规范依据。习惯过去在 法律之外，现在上升为法律，当然有特殊条件或者前 提 法律法规缺位。《物权法》对习惯定位的根本 性改变，极大地丰富了学者们对法律渊源的认识。原 来那种正式和非正式的划分要受到质疑一一法学中原 有的法律渊源的学说随着实践的发展要予以修正。习 惯已经是正式的法律渊源。有学者明确提出，“对习 惯变迁起决定作用的并不是“文化”，而是各种物质 性的社会制约条件。”法学研究早已表明，风俗习惯 是一切制定法之外最重要的法律。习惯离人的本性更 近，习惯成自然便显得无可非议。 近代以来西风东渐，中华法系解体，中国现代法制 深受大陸法系影响，成文法大行其道，故无论是立法 者还是法学家，都普遍地看轻习惯。然而习惯包括政 策、惯例作为特定条件下的规范类型，是解决纠纷的 有效手段，这一点却是不容置疑的。习惯上升为法律 的地位，是对习惯法地位的重新认识、重新肯定，实 际上扩张和丰富了关于法律渊源的学说。过去法学界 长期形成的法律渊源学说尤其是“非正式法律渊源”