董事责任的追究和经营判断的原则
蔡元庆 深圳大学法学院 教授
关键词: 公司治理机制/股东代表诉/经营判断的原则/注意义务
/特别诉讼委员会
内容提要: 如何公正、合理地追究公司董事在经营中的责任这一
问题,是公司治理结构中的一项重要内容。本文从美国《示范公司法》、
特拉华州的判例以及法律研究所提出 《公司治理的诸原理——分析和
劝告》三个方面,考察和分析美国在董事责任追究中的一个重要判断
法理——经营判断原则。从经营判断原则的概念、适用条件以及它的
机能等方面加以探讨和研究。
近几年,关于如何健全和完善我国的公司治理机制,成为了一个
热门的话题。而作为公司治理机制的一项重要内容,如何进一步保护
股东的权益,健全公司董事的法律制度,也越来越引起社会各界的广
泛关注。有学者指出,为了保护股东权益,严格公司经营机构的责任
制度,应尽快建立我国的股东代表诉讼制度。笔者也十分赞同这个观
点,因为股东代表诉讼这一诉讼机制不仅可以直接保护公司的利益不
受侵害,也可以保护股东,特别是少数股东或小股东的合法权益[大
股东或控制股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益)。同时,
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股东代表诉讼这一诉讼机制的存在,加强了对公司经营管理的监督与
制约,对健全我国的公司治理机制也具有相当重要的作用。
但是,在强调股东代表诉讼制度的监督和制约机能,保护公司及
股东的合法利益不受侵犯这些积极意义的同时,也应该注意到它所带
来的消极影响。这主要表现在以下两个方面:第一,从各国公司法的
实践中不难看出,股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。由于
在股东代表诉讼中一般都承认股东的单独起诉权[德国只承认少数股
东起诉权(德国股份公司法第147 条第3 款(1))),因此,无论任何人,
只要他持有公司最低单位的股份,符合一定的资格,就可以提起追究
公司经营者的责任的诉讼。虽然这不一定就是诉权滥用的直接原因,
但同时也不能否认由于任何人都可以简单地成为代表诉讼的原告这
件事本身,就预示着滥用起诉权的可能性是非常大的。当然,一般的
情况下,这类诉讼最终会以原告股东的败诉而告终,表面上公司及董
事没有受到什么损失,但诉讼期间董事会因此而浪费大量的精力和时
间,而且给公司带来的信誉、名声上的损失是无法用金钱来衡量的。
第二,股东代表诉讼制度,对董事来说也是一种潜在的威胁。仅
仅因为经营中的一点失误,或经营决策中的一点偏差,就可能使该董
事被告上法庭,并被追究巨额的损害赔偿责任。股东代表诉讼的这种
制约机制固然可以使董事更加勤勉、积极地履行其作为公司董事的职
责,但为了避免被追究责任,董事在经营中可能会变得谨小慎微,甚
至缩手缩脚,而小心谨慎、缩手缩脚的同义词往往就是坐失良机。企
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业经营的特征决定了公司无时无刻都处在一个竞争的环境中,要想在
竞争中生存和发展,并取得成功,作为公司的经营者有时必须冒一定
的风险。如果董事在经过详细的调查研究,认为某个方案可以给公司
带来巨大的收益,而作出了实施该方案的决策,但在具体执行过程中,
由于国际市场状况的风云突变等原因,该项投资结果以失败而告终,
并给公司带来了一定的损失,董事是否应该对该损失承担损害赔偿责
任呢?如果答案是肯定的,那么,可能就没有人愿意出任公司的董事
了。比如,美国80 年代中期就曾发生过董事集体辞职,董事人才饥
荒的事件。
要消除股东代表诉讼制度的这些消极影响,使股东代表诉讼朝着
健全的方向发展,除了应在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外,
还应该健全一套保护董事的措施,使真正有经营管理才能的人才充实
到公司董事的队伍中来。对于这个问题,西方国家的法律中有许多可
以值得借鉴的地方。特别是在美国,多年以来,为避免董事的合法权
益受到不正当的代表诉讼的侵害,完善公正地追究董事责任的方法,
形成了一系列救济董事责任的措施。其中,最典型的是法院在实践中
所形成的一个判例法理——经营判断的原则。
二、经营判断原则的概念
经营判断的原则[Business Judgment Rule)作为一个判例法理,
至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定
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