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无因性原则之考古 徐涤宇 中南财经政法大学 教授 关键词: 无因性原则/物权行为/无因债务/不当得利制度 内容提要: 对于无因性理论,应该以一种历史实证主义的态度去 了解其发生和转型。罗马法上的抽象性原则在法律构成和效果方面与 现代无因行为大致相近,但主要和具有宗教意义的形式主义密切相 关。德国法上的无因性原则原本是法学家理论分析之抽象思维的结果, 在最初的意义上,它并非基于功能论或目的论等法政策上的考虑而被 创设,而是对请求给付之诉(不当得利制度之罗马法上的渊源)进行解 释的产物。因此,无论是否定还是支持无因性理论,都不能以唯心主义 的立场,浪漫地从功能主义的角度去理解其本初的意义。 一、引言:为何对无因性(抽象性)原则进行考古? 在我国,关于无因性理论,主要由争议最多的物权行为理论引发。 学者一般认为,物权行为无因性,是德国民法创立物权行为概念,尔后 又进一步肯定物权行为独立性后的必然逻辑结论。〔1〕(P117)〔2〕 (P373)〔3〕(P71)〔4〕(P334-335) 在更深层次的意义上,所有关于无因性原则的学术争论,似乎使 该问题上升为一个法律上意识形态较量的问题:第一,按照许多学者 1 的理解,抽象原则乃以物权行为和债权行为相分离为逻辑前提,然而, 是否承认物权行为的独立性,又关乎私法自治这一法律上意识形态的 贯彻①。第二,在物权行为独立于债权行为的前提下,立法是承认抽象 性原则还是否认该原则,已非技术概念层面上的抽象思维问题,它更 多的是基于一种法政策目标上的考量:是保护作为交易秩序之化身的 第三人的利益重要,还是维护原所有权人的利益(即所谓静的安全)更 为重要?而无因性原则以及与之配套的不当得利制度,有因性原则,以 及所谓的善意保护制度的选择,不过是这一法政策考量结果的实现工 具。 无论是正方还是反方,其实都是基于某种法律上的意识形态,以 一种目的论或功能论的态度来颂扬或反驳物权行为及其抽象性理论 的。在正方看来,物权行为理论的创立,是为了保护交易安全,是出于 “合理解决问题之意图(die Intention der sachgerechten Losung)”,并且,所有权移转行为之所以从原因行为中抽象出来,其 目的也是为了不危害交易安全。〔5〕(P192-193)而反方则基于维护 静态安全之信念认为原所有权人的利益更值得保护,而物权行为及其 无因性理论恰恰违背这一目的。而且,他们确信,善意取得制度的存在, 一方面实现了维护原所有权人之利益的目的,另一方面也具有保护善 意第三人的功能。因此,物权行为及其无因性理论失去了其目的上或 功能上的存在理由。 2 然而,仅仅指出两者目的论或功能论之实质而不对其做出评价, 似乎欠缺一种鲜明的立场。因此,明确表示自己的立场,或者至少提供 一种分析问题的路径,有其必要。在我看来,对于物权行为及其无因性 理论,首先应该以一种历史实证主义的态度去了解该理论的发生和转 型,而不能以唯心主义的立场,浪漫地从功能主义的角度去理解其本 初的意义。况且,在德国法系的民法理论中,无因性原则并非仅仅表现 在物权行为中。事实上,它涉及更广泛的给与行为概念,从而形成所谓 的无因给与行为体系,该体系大致包括处分行为和无因债权行为。而 对于这种无因性体系的形成过程,我们不能违背历史真实性,一概以 现在主义○2 的解释方法,将该体系形成后所具有的功能或所体现的 法政策目标反置于历史事实中。有鉴于此,我们首先应该回溯无因性 原则的历史类型,以及物权行为无因性理论的真正起源及其递嬗演 变。 二、罗马法上的无因性原则 在罗马古老的市民法中,抽象(无因)行为的方式主要表现在要式 买卖(mancipatio)、拟诉弃权(in iurecessio)这些用以转移所有权 的行为中,也表现在作为债权性合同的要式口约(stipulatio)中。它 们形态各异,也具有不同的起源。但是,在每一个情形中,它们都依据 的是对特定仪式的使用,例如语言的,或者语