劳动争议诉讼中的若干问题.pdf

劳动争议诉讼中的 若干问题 上海市高级人民法院民一庭 薛文成 劳动关系的法律规范 • 现行有效规定： 《中华人民共和国 劳动法》、《最高人民法院关于审 理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》（一）、（二）《工伤保 险条例》、《工资支付暂行规定》、 《最低工资规定》及《上海市劳动 合同条例》等 • 目前立法：劳动合同法、劳动争议 仲裁法 普通民事法律的适用 • 最高法院司法解释的观点 • 劳动部的观点 • 上海法院的实践做法 • 比较法上的态度 最高法院司法解释的态度 • 最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题 的司法解释》（一）第16条规定：“劳动合同期 满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位 未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行 劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院 应当支持。” • 合同法第62条：“ 当事人就有关合同内容约定不 明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用 下列规定” ）第（四）项的规定：“履行期限不明 确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时 要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 劳动部的观点 • 劳动部 《关于贯彻执行劳动法若干问题的意 见》第37条规定：《民法通则》第四十四条 第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义 务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人 单位发生分立或合并后，分立或合并后的用 人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳 动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、 解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的 重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更， 用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳 动法第二十八条要求经济补偿。 上海法院的实践操作 • 沪高法（2000 ）44号文件第4条： • 关于劳动争议案件中是否可以适用民法 通则、合同法的法条问题，我们认为， 劳动法有自己特定的调整对象，审理劳 动争议案件适用法律时应首先适用劳动 法的有关规定，没有直接、具体的劳动 法律规定的，可适用民法通则、合同法 等有关法律中最接近的条款。 德国的立法和实践 • 劳动合同的直接法律依据—— 《德国民法典》第七 章第六节（第611条至第630条）关于雇佣合同的规 定，至今仍是确认劳动关系的基本判断标准 • 民法典关于合同自由等债法基本原则在劳动关系中 也时常得以发挥作用。如个别劳动合同的成立问题 上，要约与承诺的规则、意思表示及其解释规则等 • 最低劳动条件、最低工资、最高工作时间、未成年 人保护、妇女孕期保护等等问题，即使在个别劳动 合同中也是基于法律强制规定确定而无须协商的。 这些内容也不允许通过所谓的自由协商加以降低 劳动关系与相近概念辨析 • 劳动关系：劳动法确认的合法劳动关系 • 劳动合同关系：基于书面合同的劳动关系 • 事实劳动关系：缺少书面合同的劳动关系 • 劳务关系：劳动法之外的劳务给付关系 • 雇佣关系：雇佣合同基础上形成的关系 • 劳务类合同关系：委托、委任、承揽等服 务类合同关系 劳动关系的概念界定 • 学说的观点 • A.为实现劳动过程，而发生的劳动力与生 产资料相结合的社会关系 • ——董保华 • B.为履行劳动合同义务，而发生的职业的 和有偿的雇佣关系 • ——史探径 劳动关系的概念界定 • 劳动和社会保障部：劳动关系是指劳动者与用人单位 （包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳 动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城 市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间，因 从事劳动而结成的社会关系，都属于劳动关系的范畴。 从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规规范的劳动法