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违约金的理论问题(上) ——以合同法第 114 条为中心的解释论 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师 关键词: 违约金/惩罚性违约金/赔偿性违约金/违约救济 内容提要: 惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型,并不局限 于迟延履行场合。依合同自由原则,当事人可以明确约定惩罚性违约 金。就违约金责任的成立,应当区分类型具体分析是否要求违约人具 有过错,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性 违约金数额的调整,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对 于惩罚性违约金,所要规制的只是其不公平的约定。 不论古今中外,违约金在合同实务中应用极为广泛。我国合同法 第114 条对违约金做了专门规定,但在理论上依然有许多问题使人困 惑,引发争论,影响适用。这些问题包括:我国法上是否有惩罚性违约 金? 违约金的适用是否以违约人有过错为要件? 违约金的数额如何 调整? 违约金与损害赔偿的关系如何? 违约金可否与定金并用? 违 约金与合同解除是否可以并用? 这些问题,均属违约金制度的基本理 论问题,笔者对此作些探讨,就教于学界前辈及同仁。 一、“惩罚性违约金”语义辨析 1 当提出“我国法上是否有惩罚性违约金”问题时,肯定很多人会 感到惊奇:难道合同法第114 条第3 款规定的不是惩罚性违约金吗? 其实,以前我也认为合同法第114 条第3 款就是关于惩罚性违约金 的规定,〔1 〕但现在我对此产生了怀疑,起因是一个现实问题,即违 约方依该款规定支付了违约金以后,是否还允许非违约方在请求履行 之外继续请求迟延赔偿。而这种怀疑又迫使我不得不进一步追问:到 底什么是惩罚性违约金? 依梁慧星先生的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律) 规定在不 履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金, 则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于: 如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债 务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金, 不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。 〔2 〕另外,崔建远先 生认为,对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或 损害赔偿为标准,其中惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约 金) 的性质决定了受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履 行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外, 还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿 额的预定) 的性质决定了受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿 付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付 违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定 2 时才承认。〔3 〕两位先生均系合同法的重要起草成员,基本上可以 代表合同法起草阶段对这一问题的主导见解。 另外,在我国还有一类见解,对“惩罚性”的理解是将违约金的 数额与违约造成损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高 于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成 的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”〔4 〕“在没 有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约 金。”〔5 〕但基于这种理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严 重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。〔6 〕 以上两类见解,前者可以作为我国目前的通说,后者虽未影响到 立法,但也颇有市场。 其中依照前者通说的理解,可得出结论,针对迟延履行约定的违 约金是惩罚性违约金,因为“违约方支付违约金后,还应当履行债 务”(合同法第114 条第3 款) ,或者赔偿损失。但这种理解并没有 回答非违约方是否有权继续请求迟延赔偿的问题;如果对此作否定回 答,那么违约金不就是对于迟延赔偿额的预定吗? 既然属于赔偿额预 定,又说是惩罚性违约金,岂不自相矛盾? 为了避免陷入这种困境,我 也曾主张认为,第114 条第3 款规定的“就迟延履行约定违约金”, 应当解释为针对迟延履行的纯粹