文献综述-论派生诉讼中商业判断规则的运用.docVIP

PAGE PAGE 7 毕业论文文献综述 法学 论派生诉讼中商业判断规则的运用 关于派生诉讼中商业判断规则的运用的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下： 一、派生诉讼的理论基础 （一）股东权说 此观点的基础是基于公司所有权的二重构造理论。根据该理论，公司这以商业形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为减少股东投资风险，使其承担有限责任，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并没有消灭，而是以股东权的形式存在。因而对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。这一观点受到我国大多数学者的赞同。 张帆 张帆：《从比较法角度看我国公司股东派生诉讼的几个问题》，载《绵阳师范学院学报》，2010年第1期。 （二）债权人代位权说 该观点是以传统民法学者为代表所认同的观点，是指由于现代企业经营权和管理权的分离，可以将股东与公司的关系看作债的关系，股东提起派生诉讼实质上是对债权的保护。当第三人损害公司利益时，若公司自身怠于追究其责任，那么与之有利害关系的股东基于民法中债权人代位权的相关规定，可以直接对造成公司利益损失的第三人提起诉讼。 王利明：《论股份制企业所有权的两重结构》，载《中国法学》，1989年第1期。 王利明：《论股份制企业所有权的两重结构》，载《中国法学》，1989年第1期。 （三）受益说 此观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是公司的受益人。股东根据其公司受益人的实质地位可以要求公司行使股东派生诉讼提起权。如果公司不愿根据股东的要求提起诉讼，即意味着公司违反了对股东负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。 江伟、段厚省：《论股东诉权》，载《浙江社会科学》，1999年第3期。 （四）监护权说 此观点认为股东是公司参加诉讼活动的监护人，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为人，难以行使自己的请求，所以股东可作为诉讼上的监护人来行使其损害赔偿请求权。 王作堂：《公司法词典》，人民法院出版社，1994年版，第405~406页。 二、派生诉讼的消极影响 股东派生诉讼制度对大股东及公司的高级管理人员具有监督和制约作用，从而保护公司及股东的合法权益不受侵犯。但股东派生诉讼制度也可能产生消极的影响。 如蔡元庆指出，派生诉讼的消极影响主要表现在两个方面：第一，股东派生诉讼很容易被滥用。符合起诉条件的股东如果频繁地滥用起诉权，不但影响公司的正常经营，而且还可能给公司造成损失。第二，股东派生诉讼影响董事的经营决策。任何商业经营活动都会有风险，如果不管发生什么情况，只要经营中出现失误就要求董事为此承担赔偿责任，董事在经营中会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，从而导致坐失经营良机。为了克服股东派生诉讼的消极影响，美国法院通过判例法发展出商业判断规则。5 5 蔡元庆：《董事责任的追究和经营判断的原则》，载《现代法学》，2002年第8期。 刘俊海指出，客观上讲，充分赋予中小股东提起股东派生诉讼也会带来不利的影响：股东有权超越董事会提起诉讼，是对正常经营情况下董事会工作的干扰；派生诉讼的提起是股东对管理者的不信任，公开的诉讼将不可避免的直接影响公司的商誉；公司的竞争对手有可能利用中小股东的诉讼来打击公司等。6 6 刘俊海：《股东代表诉讼提起权比较研究之（四）》，载:/article/default.asp?id=8569，最后访问时间为2011/4/17。 曹剑指出，公司是大股东、小股东、管理层以及普通职员的结合体，公司的任何制度都是对上述主体的不同利益需求综合衡量的结果。股东派生诉讼制度同样也必须尊重公司各方面主体的利益需求，只站在小股东的立场上研究该制度是没有意义的。7 7 曹剑：《试论股东代表诉讼中公司的诉讼地位》，载《审判新视野（第1辑）》，法律出版社2008年版，第107页。 再如，20世纪40年代初，纽约州商业委员会在富兰克林·伍德的主持下，对纽约市1936年至1942年间提起的1400件派生诉讼进行了调查研究。伍德于1944年提交了一份《关于股东派生诉讼的调研与报告》。该报告指出，原告股东的持股状况一般只是名义上的，原告在股东派生诉讼中获胜的很少，私下和解现象普遍，但公司通常一无所获。该报告的结论是派生诉讼弊大于利。 三、商业判断规则的引入 在美国各州的公司法中，商业判断规则（Business Judgment Rule， BJR）的影响无处不在。作为法院对公司董事、经理和控股股东是否违反信义义务的重要准则，商业判断规则在美国公司法的发展上起着重要的作用。以特