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关于正当防卫的粗浅剖析 文章标题：关于正当防卫的粗浅剖析 内容提要：自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫 的争论就没有停止过，其中不乏真知灼见。在本文 中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防 卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识，以及对 现行正当防卫制度的建议。 关键词：正当防卫不法侵害防卫行为防卫客体 关于正当防卫，在近几年的司法理论及实践当中，对 其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的 争论较多，在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的 不同理解及认识，如有不当之处，涵请各位老师给予指正。 1979年刑法（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期 后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说， 在当时的社会历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法， 但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济 化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，一是对犯 罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的 最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障， 甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽 之下无人敢管的不正常现象；二是社会上有一些人对犯罪 表示出非常宽容的态度，更有不少人认为有的罪犯恰恰是 一些“敢作敢为的英雄人物”，不少人对那些敢于破坏社会 普遍遵行的“规范“的人十分崇拜；三是在社会普遍经济 化的过程中，还出现了为金钱利益而实施不适当的正当防 卫或是一些暴力案件。所幸的是，我们的立法者也及时地 认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当 防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！ 1997年3月14日，全国人大修订颁布的《中华人民共 和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：正当 防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、 本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成 损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法 理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上 符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具 备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违 法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施 的正当防卫行为不得明显超过必要限度。 毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、 维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大 了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民 与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用，但是在近几 年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问： 1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共 利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点 好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点， 就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什 么或者说还包括了哪些人身权，财产权所不能涉及的呢？ 众所周知，法律所确立的权利主要就是人身权，财产权和 政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权 利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现 将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是 立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基 层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为 主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性 违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说， 即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾 来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动 群众造成严重后果的，可以交由公安、司法机关追究其相 应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就 有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其 明确加以否认，我认为这在一定程度上是对其中可能造成 严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默 认。所以我的理解是：对政治民主权利中存在的不法侵害 能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程，这 就有待于我们的法律工作者随着社会形势的发展逐步加以 完善了。 2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什 么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法，都采用了 “正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解， 从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所 普遍认同的观点是犯罪行为己经开始或者说正在进行、继 续当中。但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一 步加以区分，势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道 犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的 正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中，犯罪预 备是比照既遂犯从轻、减轻或者免 除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵 害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中 对于预备犯