注意义务规范本质和判断标准.PDFVIP

　　注意义务的规范本质与判断标准 陈　 璇  内容提要：注意义务本质上是能力维持规范，其机能在于将行为人遵守行为规范的 能力维持在一定的水平之上。因此，注意义务概念以行为人有遵守行为规范之心却 无遵守行为规范之力为适用前提。从刑法目的、理论思维以及政策效果等方面综合 分析，注意义务 “标准人”的设定，只能以行为人本人的能力为基础。通过填充规 范可以类型性地推断注意义务，也可以划定被容许的风险的边界，但行为人的能力 始终是业务过失犯中判断注意义务违反性的 “压舱石”。一方面，司法者需要借助 个人能力关联性标准对填充规范加以甄别；另一方面，被容许的风险的成立，除了 要求行为须符合填充规范，还要求行为人在实施行为时现实地处于欠缺结果避免能 力的状态。 关键词：过失犯　注意义务　标准人　被容许的风险 一、问题的提出 　　过失犯是我国刑法理论研究中长盛不衰的热点，注意义务更是过失犯论的传统重心所 〔１〕 在。 但是，随着域外新旧过失论与客观归责论的引入，我国晚近的过失犯研究，将目光 更多投向了过失犯中与归责学说直接相关的合义务替代行为、注意义务的规范保护目的、 被害人自我答责等新的学术增长点，也更热衷于对过失犯的体系构造进行宏观的改革尝试， 却相对忽视注意义务的规范本质和判断标准这个更具本源意义、与司法实践的联系也极为 紧密的问题。  中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。 〔１〕 近二十年来，我国刑法学界以注意义务为题出版的代表性著作，见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学 出版社 １９９８年版；程皓：《注意义务比较研究———以德 日刑法理论和刑事判例为中心》，武汉大学出版社 ２００９年版；刘期湘：《过失犯中的违反注意义务研究》，经济科学出版社２００９年版；饶瞡：《刑法中的医事注 意义务研究》，光明日报出版社２０１６年版。 ·１３６· 注意义务的规范本质与判断标准 　　近年来，不少学者和实务界人士对我国司法机关在认定过失犯时将行政责任与刑事责 〔２〕 任相混同的弊端多有指摘。 其实，这一积弊不过是传统注意义务研究的深层病灶显现于 外的症状而已。我国过失犯论的通说和判例向来习惯于对刑法以外的成文规范采取全盘拿 来的态度，主张在业务过失领域，注意义务的确定依据就是相关领域内法律、法规、职务、 业务所规定和要求的义务；在普通过失领域，注意义务则源自日常生活准则或社会规范。〔３〕 这就引出了一个在理论上亟待回答的问题：刑法以外的法律、法规或规章等填充规范，与 过失犯的注意义务究竟是何种关系？同时，众所周知，与故意犯相比，刑法对于过失犯构 成要件的规定总体上呈现出开放性的特点，这导致需要由司法者来填补和具体化的空间较 大。故欲真正厘清填充规范与注意义务的关系，就不能停留在就事论事的层次，而需要借 助规范论的思维以及刑法目的论的视角，追根溯源对注意义务的规范本质展开研讨。 二、能力维持规范与 “标准人”的设定 　　 （一）注意义务的规范本质：能力维持规范 　　刑法的任务无疑是保护法益。但是，与民法不同，刑法实现这一目标的途径并不是使 已然遭受损害的法益恢复原状或者获得赔偿，而是通过对行为人处以刑罚，保证行为规范 在将来不再被违反，从而预防性地维护法益的安全。一句话，刑法是通过维护行为规范的 〔４〕 效力，间接地实现法益保护。 因此，无论故意犯还是过失犯，都是以违反行为规范的方 式给法益造成损害或者损害危险的行为。不过，故意犯和过失犯在违反行为规范的方式上， 存在重大差别。弄清这一差别及其产生根源，是揭示注意义务本质的关键。 　　案例 １：保姆甲受雇为一对夫妇照看其两岁的幼子乙。甲因患有高血压，每日需服用降 压药硝苯地平片。某 日，夫妇二人均外出上班，甲服用降压药后，未如平 日那样把药及时 锁入抽屉，而是将其放在客厅沙发上，随即进入厨房做饭。乙进入客厅玩耍时，将药当作 糖果吃下了半瓶，后经抢救无效死亡。 　　按照 “超出能力所及范围的义务无效” （ｉｍｐｏｓｓｉｂｉｌｉｕｍｎｕｌｌａｅｓｔｏｂｌｉｇａｔｉｏ）的原理，“规 范仅以那些