“上证联合研究计划”之七上市公司民事赔偿与股东代表诉讼制度研究.docxVIP

　　引言为更好地贯彻实施证券法，美国建立了一套切实可行的政策执行和监督体系。 　　这一体系主要由两部分组成，一是联邦证券交易委员会的监督，二是明确授权投资人可以对违反证券法律的行为进行起诉及要求赔偿损失。 　　从美国的实践经验看，建立和完善证券民事赔偿制度，让受害者的损失得到充分补偿，有助于加强对投资者尤其是中小投资者的保护，从而维持投资者的信心，推动证券市场的持续健康发展。 　　股东代表诉讼是实现股东民事权利的重要手段。 　　股东代表诉讼指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。 　　该制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。 　　因此，引进股东代表诉讼制度对我国具有现实意义。 　　各国制度设计本文选择美国、日本和我国的台湾地区来进行该制度设计上的比较与分析。 　　美国是世界上最早设计完善该制度、并且是该制度应用案例最多的国家；日本是亚洲首个直接参照美国引进该制度的国家；台湾又很大程度上借鉴了日本的立法。 　　美国、日本、我国台湾的立法体现了该制度由西向东一脉相承、移植传播的过程，特别是台湾地区与祖国大陆同根相系，文化背景相仿，了解上述三地的制度演绎对我国未来的立法借鉴大有裨益。 　　一、起诉股东的资格在股东代表诉讼中，为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉 　　股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。 　　1持股期间的限制。 　　美国采取同时拥有股份原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。 　　该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，以诉讼牟利的投机行为。 　　日本和台湾采用简单的固定期限限制方法，《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。 　　为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。 　　但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。 　　台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，这样，相比于日本，更加提高了诉讼门槛。 　　2股份数的限制。 　　美国和日本都没有对股东的最少持股数作出限制，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。 　　但台湾地区公司法第214条还规定提起代表诉讼的股东必须是持有已发行股份总数百分之五以上的股东。 　　二、起诉前的救济由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制 　　度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。 　　用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。 　　用尽内部救济的程序意义在于1、尽量维护公司正常的治理结构，给公司有关机关一个履行职责的机会。 　　2、通过程序缓冲，过滤掉不成熟的代表诉讼，给股东更多三思后行的空间，使诉讼行为更多些理性。 　　3、一下子就赋予股东代表诉讼的权利，容易使公司有关机关随时处于诉讼威胁的境地，用尽起诉前救济可以减少股东不负责任的敲诈性诉讼。 　　作为用尽内部救济的明确证明，各国法律一般规定股东要求公司提出诉讼的请求应以书面形式向公司特定机关作出。 　　由于各国公司治理结构略有不同，公司内部负有主要监督责任的机关，即救济诉诸的对象也不尽相同。 　　美国大多数州的公司立法要求代表诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会起诉，待此请求无效果后，才可以提起代表诉讼。 　　美国的公司结构属于二元模式，公司内部没有专门的监督机关，董事会同时兼有监督职责，因此，董事会成为大多数州法律规定的救济诉诸对象。 　　美国还有一些州将股东大会作为救济的诉诸对象。 　　大陆法系公司法一般规定有专门的监督机构－－监事会，日本和台湾地区也不例外。 　　监事会有对侵害公司的行为进行监督并提起诉讼的权利和义务。 　　因此，在日本和台湾地区，股东在提起代表诉讼之前必须先请求公司监事会进行诉讼。 　　三、诉讼的原告和被告由于代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉 　　讼中，公司将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼平添几分复杂。 　　在股东代表诉讼中，原告主要是用尽内部救济之股东，但公司也可加入原告。 　　《日本商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉