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探究回应性监管理论及其本土适用性 一、引言 政府监管是传统西方政治经济学研宄的重要议题之 一。狭义上，监管被视为公共权威对共同体价值关切的活动 施加的持续和集中的控制。然而随着监管研宄不断深入，公 共权威逐渐被包括政府、私人部门和非政府机构在内的各个 部门的权威所稀释，如何建立关切价值的规则也充满争议， 风险如何控制以及在跨国和超国家趋势日益显著的背景下 如何界定共同体等问题也难定于一。在此背景下，越来越多 的学者趋向于将监管广义地界定为根据设定的标准有目的 地运用权威来影响不同关系人的活动。国外学者对监管的研 究呈现出多学科的特征，尤以政治经济学视角、法和社会学 视角的研究最具影响力。 其中，前者产生了公共利益理论和私人利益理论，后 者则产生了制度理论。公共利益理论和私人利益理论都力图 解决政府监管的原因、目的和价值等问题，以及探求符合经 济效益最大化原则的监管手段。公共利益理论认为，监管政 策的目的是促进社会整体利益。其中，在经济学视角下，福 利经济学将公共利益界定为社会福利的最大化，监管即是纠 正市场固有缺陷的基本工具。而在政治学视角下，监管具有 实现社会价值的功能，并且重视不同利益集团进行有效对话 的公共平台的建立。对监管机构公正性持怀疑态度的私人利 益理论（公共选择学派）认为，政府和企业个人利益最大化的 动机影响监管政策，监管政策在各利益集团的竞争与妥协中 产生。目前中文世界中对于监管理论的介绍和引入，大部分 是政治经济学视角下的研究成果。 二、回应性监管理论溯源 全面审视法社会学视角下的回应性监管理论，首先应 当对其进行溯源，并对理论提出的时代背景和学理基础进行 分析与探宄。。他们整合法学、社会学和政治学，把法律秩 序看成是多维的，且认为每个维度中都由可以影响法律模式 的若干变量组成，根据这些变量，法律形成压制性法、自治 性法和回应性法。压制性法的产生在于建立基本政治秩序： 法律为统治者意志的反映，而统治者以之塑造社会，法律将 国家政权合而为一，且为政治权力服务，赋予官员广泛的自 由裁量，依靠官员的权威和强制力实施。这种法律通过强制 性规则限制被统治者的利益需求，因而存在明显的合法性缺 陷。而自治性法下的法律通过独立于政治体系（即立法、司法、 行政相分离）来证明统治者的统治合法性，这种独立性依靠法 律的严谨性和自我约束来实现。但是，自治性法的专业性和 隔离性又削弱了法律和社会之间的联系，只提供程序正义而 非实质正义，从而导致法律无法回应新的社会问题。回应性 法试图以开放性来解决自治性法的局限。这种开放性强调对 社会有差别地反应，并且以削弱具体规则的权威而强化规则 背后价值的权威来提供检验、制定规则的权威性标准。对于 倡导的价值，回应性法主张是公民性维护、发展公民参与和 公民意识，并由此建立尊重和包容个体和多样性的道德共同 公民意识， 并由此建立尊重和包容个体和多样性的道德共同 三、回应性监管理论的提出时代背景和理论基础 为回应性监管理论的提出做了现实和理论的准备，在 此二维动力的推动下，埃尔斯和布雷斯维特提出了回应性监 管理论。该理论倡导建立混合型的监管体系，这种体系强调 政府和非政府机构之间管治权的合理分配，并且政府和非政 府部门之间的互动也应当被纳入政府制定监管政策时的考 察。这一理论主要涉及两个方面的内容：一是纵向的聚焦监 管策略的金字塔理论，二是横向的关注监管主体间监管权分 配的方案。其原因有三：一是惩罚的代价大于说服，监管者 在施加惩罚措施时需动用大量资源（搜集信息、应对申诉乃至 进入诉讼），而劝服如若奏效则可节约双方大量资源;二是惩 罚为主的手段会催生组织性地抵触法规的文化，监管者和被 监管者间的博弈会使增加法规和寻求漏洞的活动相互循环 强化;三是惩罚优先的监管措施无益于监管者的合理性和权 威性，惩罚过早、过滥会令被监管者对监管者的认同、支持 和服从减弱。惩罚为盾是指要以惩罚手段作为威慑的后盾。 监管者必须具备惩罚手段，是因为如此能使被监管者知道如 不与监管者合作或履行责任将付出代价，这被称作温和的大 炮(the benign big gun),正如埃尔斯和布雷斯维特称，监管 者要带着大炮才能对被监管者温柔地说话。 但惩罚措施并不能随意运用，只适用于迫不得己的情 况，这是因为，过多地使用惩罚措施将加剧监管关系双方的 对立，阻碍合作与协商的实现;监管者具备动用处罚的决心和 能力的印象比具备印象后的真正实力更为重要，令被监管者 感到监管者强大但却引而不发，能使威慑的效果大大提升; 监管者不经常动用惩罚手段，但一经启用就必须使被处罚者 遭受实实在在的大于违规收益的损失，使监管目标不折不扣 地实现。手段多元则指为使威慑有效，监管者必须具备充分 的惩罚手段，且这些惩罚手段必须能与不同的违法行为相对 应，以防止